CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Abogado. Socio del Estudio Muñiz. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Docente universitario
En el 2019, la OIT publicó el estudio Seguridad y salud en el centro del trabajo. Aprovechar 100 años de experiencia (1). En dicho análisis se revela la preocupante cifra de 2.78 millones de trabajadores muertos al año por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (de los cuales 2.4 millones están relacionados con enfermedades) y 374 millones de trabajadores que sufren accidentes de trabajo. De manera adicional al costo económico, como lo afirma la OIT, existe también un costo intangible relacionado con el sufrimiento humano derivado de condiciones deficientes de seguridad y salud en el trabajo (SST).
El informe señala que los cambios en la organización del trabajo pueden generar una flexibilidad que permite que un número mayor de personas se incorpore a la fuerza de trabajo, pero también puede causar problemas psicosociales (inseguridad, menoscabo de la privacidad y del tiempo de descanso, o una protección inadecuada en materia de SST y de protección social) y horarios de trabajo excesivos. En la actualidad, la OIT indica que aproximadamente el 36% de la fuerza de trabajo del mundo labora horas excesivas (más de 48 horas semanales). Este último punto es una realidad en nuestro país, pues resulta innegable que existen sectores económicos en los cuales se labora más allá de la jornada máxima legal vigente.
Es sabido que un trabajo en condiciones de dignidad, igualdad, equidad y seguridad es un trabajo decente. Trabajo decente significa trabajo seguro, este último es un factor positivo para la productividad y el desarrollo económico. En materia de SST es fundamental, sin duda, contar con un sistema integral de gestión de riesgos del trabajo que permita anticiparse a los mismos y adoptar una serie de medidas para afrontarlos. La consecución del trabajo decente, visto como una meta, no solo depende de las políticas de Estado, sino también de la internalización por parte de los empleadores de la importancia que significa otorgar adecuadas condiciones de empleo a su personal, partiendo como mínimo de los principios y derechos fundamentales que deben estar presentes en toda relación laboral, y apuntar a su permanente mejora. El mantenimiento de condiciones de trabajo seguras es una clara manifestación del trabajo decente. En otras palabras, trabajo decente es trabajo seguro.
En la línea de lo anterior, el artículo 4 de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (LST), establece que el Estado tiene la obligación de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional de seguridad y salud en el trabajo. Así, se aprobó el Plan Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo 2017-2021 por D. S. Nº 005-2017-TR. El plan comprende un conjunto de acciones para implementar y promover una cultura de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Sobre avances concretos, no podemos negar que en los últimos años se han emitido normas importantes en seguridad y salud en el trabajo, como la citada Ley Nº 29783, normas sectoriales que buscan armonizar el sistema (seguridad ocupacional en minería), protocolos inspectivos de Sunafil, la política indicada, entre otras medidas. Sin embargo, no basta contar con normas, sino que también se necesita que ellas sean compatibles con la realidad empresarial del país. No perdamos de vista que más del 90% de nuestras empresas pertenecen al sector de las micro y pequeñas empresas, a las cuales, por obvias razones, les resulta sumamente complicado implementar un sistema de gestión en SST. Es más, el 80% de ese 90% es informal.
El Convenio 155 de la OIT, Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (2), dispone en su artículo 16 que debe exigirse a los empleadores que, en la medida que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, equipo, operaciones y procesos que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la seguridad y salud de los trabajadores. Igual dispone sobre los agentes químicos, físicos y biológicos que estén bajo el control de los empleadores.
La norma recoge el deber de prevención del empleador como titular de la organización en la que se desempeñan los trabajadores, el cual, qué duda cabe, tiene como contrapartida al derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Los trabajadores disfrutan de un derecho a la SST frente a su empleador, a quien se le ha atribuido el deber de satisfacer y garantizar dicho derecho. Este deber de prevención a cargo del empleador se genera en la medida en que la vida, integridad física, moral y salud de los trabajadores están especialmente amenazados en el ámbito del trabajo, en cuanto actividad prestada en forma personal, remunerada y subordinada; los trabajadores carecen de la posibilidad jurídica y económica de adoptar por sí mismos medidas necesarias para protegerse de riesgos generados en el trabajo (3). Es también obligación de los trabajadores cumplir a cabalidad con las reglas que en materia de SST establezca el empleador. A raíz del triste deceso de dos trabajadores en una conocida cadena de restaurantes de comida rápida ocurrida a fines de 2019, el Gobierno ha efectuado modificaciones al marco normativo en SST que pasaremos a comentar. La mejora continua del sistema legal es positiva, lo que debemos dejar de lado es que se efectúe de manera reactiva.
Impacto del D. S. Nº 020-2019-TR
Su objetivo es contribuir al logro de los objetivos de la LSST, es decir, promover una cultura de prevención de riesgos laborales mediante el deber de prevención de los empleadores, que incluye garantizar que los trabajadores sean capacitados en materia de prevención. En razón de ello, señala la norma, resulta necesario reforzar las medidas de prevención, así como fortalecer el rol de fiscalización y control del Estado en dicha materia. Así, entre los principales cambios tenemos:
• Capacitaciones sobre SST: Estas no solo deben considerar el puesto o la función del trabajador, sino también el ambiente de trabajo específico donde labora. La modificación amplía el ámbito de las capacitaciones sobre SST, incluyendo también el ambiente de trabajo, además de las funciones o puesto del trabajador, por lo que el empleador deberá modificar el temario que emplea para capacitar al personal. También se dispone que las capacitaciones en la materia sean presenciales, atendiendo a los temas dispuestos en el plan anual de capacitaciones aprobado por el Comité de SST. Resulta válido emplear las tecnologías de la información (TI) para que las capacitaciones cumplan con los objetivos trazados.
• Plazo para investigación: Se modifica el Art. 2 del reglamento de la Ley de Inspección del Trabajo, D. S. Nº 019-2006-TR, reduciéndose de 30 a 10 días hábiles el plazo máximo para la ejecución de actuaciones de investigación o comprobatorias cuando se trate de accidentes de trabajo seguidos de muerte del trabajador, prorrogables por única vez hasta por el mismo plazo. Cualquier medida que apunte a reducir plazos es válida, pero ¿serán suficientes 10 días útiles? Se estaría reduciendo el plazo a la tercera parte. Dudo que se termine cumpliendo a cabalidad, pues los recursos con que cuenta la Sunafil son insuficientes.
• Duplicidad de inspecciones: Se cambia la disposición y se añade que si bien la norma prohíbe programar una inspección sobre la misma materia respecto al mismo sujeto dentro de un mismo año fiscal, se excluye a las inspecciones en materia de SST, derechos fundamentales laborales y registro de trabajadores en planilla.
Es importante comentar que la normativa previa disponía que por cada año no puede existir más de una inspección laboral, salvo que exista una denuncia. Ahora se añade como supuesto excluido de la citada prohibición a las inspecciones en materia de SST derechos fundamentales y registro de trabajadores en planilla. No perdamos de vista que los derechos fundamentales en el trabajo son, (i) libertad de asociación, la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva, (ii) abolición del trabajo forzoso, (iii) erradicación del trabajo infantil, (iv) eliminación de toda forma de discriminación en materia de empleo y ocupación.
• Publicidad de resoluciones inspectivas: Se señala que en el caso de resoluciones de procedimiento administrativo sancionador de la inspección del trabajo, referidas a accidente de trabajo y enfermedad profesional comprobada seguida de muerte, la publicación debe efectuarse por única vez, además de la web, en un diario de circulación del ámbito de su jurisdicción.
Si bien la normativa establecía la obligación de publicar las resoluciones de última instancia administrativa laboral en el portal web correspondiente, con la modificatoria se añade la obligación de publicar la mencionada resolución en un diario de circulación del ámbito de su jurisdicción. Entendemos que podría ser en la web del diario, no necesariamente de manera impresa y que se hace por motivos de publicidad.
El D. U. Nº 044-2019
Norma que establece medidas para fortalecer la protección de la salud y vida de los trabajadores.
• Cierre temporal: Se modifica la Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), fijando como facultades inspectivas la posibilidad que los inspectores dispongan el cierre temporal del área de una unidad económica o una unidad económica por inobservancia de la normativa en materia de SST, siempre y cuando se haya producido el accidente mortal de algún trabajador en el centro de trabajo (Art. 5 y 15 de la LGIT). El cierre debe durar lo que tomen las investigaciones, su plazo máximo es de 30 días calendario (según incorporación de Art. 39-1-A a la LGIT). El empleador afectado que demuestre ante la autoridad inspectiva haber implementado medidas de mejora para el cumplimiento de la normativa vulnerada en SST puede solicitar la reducción del plazo de la sanción de cierre temporal hasta 15 días calendario.
Añade que las órdenes de cierre temporal del área de una unidad económica o una unidad económica, así como las que dispongan la paralización o prohibición de trabajos, serán inmediatamente ejecutadas y se formalizarán en un acta de cierre temporal del área de una unidad económica o una unidad económica, paralización o prohibición de trabajos o por cualquier otro medio escrito fehaciente con notificación inmediata al sujeto responsable. El cierre temporal del área de una unidad económica o una unidad económica y la paralización o prohibición de trabajos no perjudican el pago de las remuneraciones y beneficios sociales que corresponden a los trabajadores durante los días de aplicación de la medida, y del cómputo de dichos días como efectivamente laborados para todos los efectos legales que correspondan. Durante el período de cierre temporal, paralización o prohibición de trabajos, el empleador no está facultado a otorgar vacaciones a los trabajadores.
Sin perjuicio de que se disponga el cierre temporal, paralización o prohibición de trabajos, el inspector se encuentra obligado a avisar a la Autoridad Inspectiva de Trabajo sobre otros establecimientos a cargo del sujeto inspeccionado en los cuales podrían existir graves y similares riesgos a la seguridad y salud de los trabajadores para que se disponga, inmediatamente, la fiscalización correspondiente.
La norma también señala, al modificar el Art. 39 de la LGIT, que el incumplimiento de la normativa en materia de SST por el empleador que produce la muerte del trabajador como resultado de un accidente de trabajo; así como la obstrucción a la labor de la inspección de trabajo para su investigación, se sancionan con la multa pecuniaria y el cierre temporal del área de una unidad económica o una unidad económica a cargo del sujeto inspeccionado.
En nuestra opinión, el cierre temporal es una medida muy gravosa para el empleador, por lo que el inspector laboral debe tener suficientes elementos de juicio para disponerla. No bastaría la sola muerte del trabajador en razón a un accidente de trabajo, debe existir incumplimiento de la normativa en materia de SST por el empleador (Art. 39-A). También la muerte debe obedecer a un accidente de trabajo. Tengamos en cuenta que de acuerdo con el D. S. Nº 005-2012-TR, reglamento de la LSST, califica como accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo. También se dispone que el plazo máximo de duración del cierre será equivalente al de duración de las actuaciones inspectivas sin exceder los 30 días calendario. Por el D. S. Nº 020- 2019-TR, según se señaló antes, se estableció que en caso de accidente de trabajo seguido de muerte del trabajador las actuaciones de investigación o comprobatorias deben culminar en un plazo máximo de 10 días hábiles, prorrogables por única vez hasta por el mismo plazo.
• Comunicación al Ministerio Público: También establece que, con independencia de la multa que pudiera corresponder, en aquellos casos de incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo imputables al empleador que resulten en un accidente mortal, determinados en una resolución administrativa, la autoridad inspectiva los pondrá en conocimiento del Ministerio Público en un plazo máximo de cinco días hábiles. Se introduce la obligación del inspector de informar al Ministerio Público los supuestos señalados, siempre y cuando se hubiera emitido una resolución que disponga la responsabilidad del empleador por la muerte del trabajador. Entendemos que debe tratarse de una resolución de última instancia o que haya quedado consentida por el empleador.
• Nuevo supuesto de infracción a la labor inspectiva: La norma modifica la LGIT en lo relativo a las infracciones a la labor inspectiva, considerando como acto de obstrucción obstaculizar las investigaciones del inspector e impedir la participación del trabajador o su representante o de los trabajadores o la organización sindical. Se añade como supuesto de obstrucción a la labor inspectiva la obstaculización de las investigaciones del inspector, aunque sin precisar en qué consiste esta. Ello debería ser precisado en el reglamento y modificarse el listado de infracciones, a efectos de que sea viable la imposición de multas al empleador en razón a esta infracción. Sin la modificación del reglamento, no se podrá multar.
• Nuevo criterio para imponer multas: es el tipo de empresa. Esto guarda coherencia con el hecho de que las mypes (micro y pequeñas empresas) tienen escalas diferenciadas de multas. Aunque, según el art. 48-1-C del reglamento de la LGIT, si la infracción a las normas de SST ocasiona la muerte del trabajador, la multa se calcula en función a la tabla No Mype, es decir, aquella prevista para las empresas que no califican como micro o pequeñas empresas, aplicándose una sobretasa del 50%. Si bien luego las microempresas y pequeñas empresas inscritas en el Remype reciben el descuento del 50% luego de hecho el cálculo fijado en el párrafo anterior, la multa se calcula con independencia del tamaño de la empresa.
• Cambio en los efectos de la demanda contencioso administrativa: La norma añade el Art. 51 a la LGT señalando que la sola presentación de una demanda contencioso administrativa, de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa o aquellas emitidas por el Tribunal de Fiscalización Laboral referidas a la imposición de sanciones administrativas emitidas por el sistema de inspección del trabajo, salvo resolución judicial que disponga lo contrario. Esta modificación resulta polémica. Antes la sola presentación de la demanda contencioso-administrativa suspendía la cobranza coactiva de las multas. Ahora ya no se suspenderá la cobranza. Si bien ello busca evitar la dilación de algunos empleadores con las demandas contencioso-administrativas, también perjudica a los empleadores que hubiesen sido objeto de multas impuestas de manera arbitraria. Si bien discrepamos del cambio, lo razonable hubiera sido efectuar una modificación similar a lo que ocurre con la interposición del recurso de casación en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, para cuya interposición se exige la consignación judicial del monto ordenado a pagar en segunda instancia más una proyección de intereses legales o la presentación de una carta fianza.
• Cambio en el Código Penal: Se modifica el Art. 168-A del Código Penal, que tipifica el atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, y permite que el empleador sea investigado y sancionado penalmente en la primera oportunidad que se identifique una infracción deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo; no es necesaria la notificación previa de la autoridad inspectiva. Asimismo, se suprime el párrafo en el cual se enfatizaba que el empleador no tendría responsabilidad en caso los trabajadores propicien el accidente como consecuencia de inobservar de las normas de SST. Esto último carece de mayor impacto, pues si el trabajador propicia el accidente por inobservancia de las normas sobre SST, el empleador carecerá de responsabilidad penal. Lamentablemente en lo relativo a la indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, que se discute en un proceso laboral, la Corte Suprema opina distinto, pues siempre se hace responsable al empleador por el pago de esta, criterio que debería modificarse.
• Seguro de vida ley: Se cambia la normativa sobre el seguro de vida disponiendo la obligatoriedad de su contratación a partir del inicio de la relación laboral. Hoy es obligatorio desde los cuatro años de servicios. Este cambio es positivo y no generaría mayor impacto, pues se trata de un seguro colectivo y no individual; además, muchas empresas lo hacen de manera voluntaria.
• Vigencia: Todos los cambios del decreto de urgencia no tienen vigencia desde el día siguiente de su publicación. Entró en vigor desde el 31 de diciembre del 2019 la modificación al Código Penal. La exigencia del seguro de vida desde el primer día de labores entra en vigor al día siguiente de la publicación del decreto supremo que reglamente su implementación. Para emitir este decreto se cuenta con 30 días hábiles contados a partir del 31 de diciembre. Las demás disposiciones del decreto de urgencia entran en vigor al día siguiente de la publicación del decreto supremo que las reglamente, para lo cual se cuenta con 30 días hábiles también.
Identificación y control de riesgos
Si bien el D. S. Nº 002-2020-TR tiene por objetivo aprobar medidas para la promoción de la formalización laboral y la protección de los derechos fundamentales laborales en el sector agrario, se incorpora una modificación al Art. 77 del reglamento de la LSST, la cual dispone que la identificación de peligros, evaluación de riesgos y determinación de controles (IPERC) se elabora y actualiza periódicamente, sin exceder el plazo de un año, por el empleador. Esta además se efectúa en cada puesto de trabajo, con participación del personal competente, en consulta con los trabajadores, así como con sus representantes ante el Comité de SST, el Subcomité de SST o el Supervisor de SST, de ser el caso. Asimismo, se fijan los siguientes requisitos mínimos para la elaboración o actualización de la IPERC:
a) Las actividades rutinarias y no rutinarias, según lo establecido en el puesto de trabajo del trabajador; así como las situaciones de emergencia que se podrían presentar a causa del desarrollo de su trabajo o con ocasión de este;
b) Las condiciones de trabajo existentes o previstas, así como la posibilidad de que el trabajador que lo ocupe sea especialmente sensible a determinados factores de riesgo;
c) Identificar los peligros y evaluar los riesgos existentes o posibles en materia de seguridad y salud que guarden relación con el medioambiente de trabajo o con la organización del trabajo.
También d) Incluir las medidas de protección de los/las trabajadores en situación de discapacidad, hacer la evaluación de factores de riesgos para la procreación, el enfoque de género y protección de las trabajadoras y los adolescentes;
e) Los resultados de las evaluaciones de los factores de riesgo físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales;
f) Los resultados de las investigaciones de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales;
g) Los datos estadísticos recopilados producto de la vigilancia de la salud colectiva de las y los trabajadores.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
[1] Véase https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–dgreports/—dcomm/documents/publication/
wcms_686766.pdf
[2] Convenio no ratificado por nuestro país por lo que posee carácter de recomendación.
[3] MARTIN HERNÁNDEZ, María Luisa. El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo. Madrid. CES. 2006. p. 11.
