El estudio de la prisión preventiva

Por: Carlos Villafuerte Alva (Socio Profesional del estudio SANTIVAÑEZ ANTUNEZ ABOGADOS)

El estudio de la Prisión Preventiva constituye sin duda alguna, uno de los tópicos más problemáticos del derecho procesal penal. La libertad es uno de los derechos fundamentales en los que se basa el estado de derecho y viene a ser el bien más preciado que tiene una persona después de la vida.

La prisión preventiva es una medida coercitiva personal dispuesta por una resolución judicial, que produce una privación provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena.

Para que se imponga una medida tan grave como la prisión preventiva deben concurrir los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268° del Código Procesal Penal, estos es, fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo; sanción superior a 4 años de pena privativa de libertad y que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Además de ellos, de acuerdo a la Casación 626-2013-MOQUEGUA, también debe de motivarse la proporcionalidad de la medida y la duración de la misma.

Asimismo, según el ACUERDO PLENARIO CASATORIO 1-2019, se exige acerca del estándar probatorio de la comisión del delito un grado de SOSPECHA FUERTE, sospecha vehemente, que contenga UN GRADO DE CONOCIMIENTO ELEVADO de comisión del delito.

De un tiempo a esta parte, estando a la coyuntura nacional en donde se han estado imponiendo prisión preventiva a diestra y siniestra, muchas veces nos quejamos acerca de la vulneración del derecho de defensa o al debido proceso en las audiencias de prisión preventiva y que de nada sirve tener la CASACIÓN 626-2013-MOQUEGUA o que por gusto se dio el ACUERDO PLENARIO CASATORIO 1-2019, y otras 15 sentencias mas de casación que definen la institución de la PRISIÓN PREVENTIVA.

SIN EMBARGO, se ha avanzado mucho acerca del tratamiento de la prisión preventiva. La novedad aquí respecto a la norma anterior, el código de procedimientos Penales, es que ahora la prisión preventiva debe ser solicitada por el Ministerio público mediante un requerimiento escrito debidamente fundamentado, desarrollando cada uno de los presupuestos materiales que prevé el artículo 268º del Código Procesal Penal, el cual debe de sustentar válidamente en audiencia.

 Ya no es una facultad inquisidora del Juez. El cual sin escuchar algún descargo del imputado o de su defensa dictaba de acuerdo a su criterio y a veces a su estado de animo, una prisión preventiva sin el debido contradictorio, pues no te permitían entrevistarte con el juez penal de turno, quien entre gallos y madrugada calificaba la denuncia y dictaba prisión preventiva vulnerando el derecho de defensa y al contradictorio que tienen las personas.

La aplicación de esta medida es excepcional, en atención a la preferencia por la libertad.

La prisión preventiva solo se impondrá en la medida en que esta sea estrictamente necesaria para los fines del proceso y cuando se cumplan con los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º del CPP, los cuales deben ser concurrentes y debidamente motivados, pues en caso contrario, NO habría merito para imponer una medida de prisión preventiva.

Sin embargo, la actividad destinada a la acreditación de estos presupuestos materiales se ha flexibilizado, de modo tal, que prácticamente con argumentos genéricos y subjetivos, se ha dispuesto la aplicación de la prisión preventiva en casos donde no era necesaria ni justificada.

Puede decirse que ya es una costumbre procesal, que sea la propia defensa del imputado quien deba de probar la inexistencia de los presupuestos de la prisión preventiva. De manera tal que se ha desnaturalizado la esencia de la prisión preventiva, de ser la excepción ha pasado a constituirse en una regla.

De ahí que cobre mayor importancia su estudio y análisis. Y POR ESO TANTA JURISPRUDENCIA RELEVANTE VINVULADA AL TEMA DE PRISION PREVENTIVA POR PARTE DE LA CORTE SUPREMA Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Su aplicación como medida coercitiva personal destinada en asegurar la presencia del imputado en la investigación, debe ser la última ratio. Lamentablemente este es un principio que no se cumple en la mayoría de los casos, pues muchos juzgadores confunden el carácter excepcional de esta medida tan gravosa, invirtiendo la presunción de inocencia por una presunción de culpabilidad.

La excepcionalidad de la prisión preventiva encuentra respaldo en el Principio del indubio pro libertatis.

El Principio pro libertatis tiene como obligación el respeto a la libertad personal. Dada su transcendencia jurídica, obliga a buscar medidas que favorezcan a la libertad y la antepongan ante cualquier medida coercitiva personal que la vulnere y que delimitan la imposición de una prisión preventiva, como una decisión excepcional aplicable solo a casos extremos.

La prisión preventiva es cautelar, pues se dicta antes de la decisión judicial que pone fin al proceso y es muy diferente a la cautelar civil, justamente por su incidencia en un derecho fundamental, como lo es la libertad personal.

Dentro de algunas diferencias con la cautelar civil tenemos: que se impone previo requerimiento fiscal; que se corre traslado al imputado para que contradiga y ejerza su derecho de defensa en audiencia; se programa audiencia para que las partes alegan sus pretensiones; no se paga tasa judicial, entre otras.

Es de carácter instrumental y provisional. Su instrumentalidad esta determinada en el concepto que no puede ser considerado como un fin, no es una pena adelantada. Es un instrumento que tiene finalidad propia, la cual es el normal desarrollo del proceso y asegurar una futura ejecución de la pena.

Y su carácter provisional esta dado porque debe ser permanentemente revisada, de tal manera que pueda ser dejada sin efecto o sustituida por otro menos grave. Y Solo se aplica por un tiempo determinado.

Es decir que puede ser variada si varían las condiciones que en su momento justificaron su dictado. El juez penal de oficio, sin previa petición puede variar la prisión preventiva por una medida coercitiva personal menos grave o dejarla sin efecto.

No debe confundirse con la Temporalidad de la prisión preventiva pues esta se refiere a la duración de la medida que será delimitada por el juez al momento de imponerla.

La Casación 626-2013 MOQUEGUA, establece criterios procesales sobre la forma en la que se debe desarrollar la audiencia de Prisión Preventiva, además de la especial motivación que deben tener las resoluciones que declaran fundada esta medida y los elementos de la prisión preventiva. Asimismo, nos precisa dos PAUTAS adicionales a los prescritos en el artículo 268° del Código Procesal Penal, que se deben de cumplir para que se declare fundado un Requerimiento de prisión preventiva. Estas son la proporcionalidad de la medida y la duración de esta.

Este deber de motivación no solo le corresponde al juez al emitir su auto que declara fundada la medida y dicta prisión preventiva, sino también es un requisito que debe cumplir el Ministerio Público tanto en su requerimiento escrito como en la sustentación oral en audiencia.

La Fiscalía en su Requerimiento escrito y en la sustentación oral en audiencia, debe de realizar una debida motivación sobre cada uno de los presupuestos que fundan la medida de prisión preventiva; esto es, lo dispuesto en el artículo 268° del Código Procesal Penal, los fundados y graves elementos de convicción, prognosis de pena superior a los 4 años y el peligro procesal. Además de ello, se exige una debida motivación sobre la proporcionalidad de la medida coercitiva personal a imponerse y la duración de la misma.

Es decir, si estamos discutiendo acerca del peligro procesal, en donde el Fiscal requiere prisión preventiva sosteniendo un posible peligro de fuga, debe además desarrollar y explicar por qué no podría aplicarse un impedimento de salida del país o una restricción de firmar en el registro cada 15 días.

De igual manera, si el Fiscal fundamenta su requerimiento de prisión preventiva suponiendo que el imputado pueda influir en determinados testigos y peritos, o destruir, modificar o suprimir elementos de prueba; además de motivar debidamente su petitorio, debe de explicar por qué no podría aplicarse la restricción de no acercarse a ciertas personas o concurrir a determinados lugares según sea el caso.

En ese sentido, se le exige al Ministerio Público que precise el peligro concreto que le atribuye al imputado, debe señalar si se trata de un peligro de fuga o uno de obstaculización de la prueba, o los dos en conjunto y de qué manera el imputado lo va a concretar.

Ejemplo de peligro de fuga incongruente con obstaculizar la actividad probatoria si es que no sustenta su requerimiento el fiscal, en que se trataría del supuesto de que el imputado va a inducir a que otros realicen tales comportamientos. En este caso, debe precisar quienes lo harían, contra quienes lo harían y que habilidades tiene esa supuesta persona para poder lograr es fin de obstaculización en nombre de otro.

Ahora bien, además de los requisitos prescritos en el artículo 268° del Código Procesal Penal, la Casación 626-2013 MOQUEGUA, en su considerando vigésimo segundo^[1], desarrolla dos pautas adicionales para requerir la imposición de una medida coercitiva de esta naturaleza; esto es, motivar en su requerimiento escrito y también en su sustentación oral en audiencia, la proporcionalidad de la medida y el tiempo de duración de la misma. En ese sentido, el Ministerio Público debe de fundamentar por qué la medida que pretende se le imponga al imputado es idónea, necesaria y proporcional en el sentido estricto. Y debe de precisar además, por qué las otras medidas coercitivas personales alternativas a la prisión preventiva no lo son o por qué no pueden ser aplicadas.

Cabe señalar que estas exigencias no son recientes, pues nuestro Código Procesal Penal y la Constitución Política del Estado ya consagran el deber de motivación de resoluciones judiciales y requerimientos fiscales, como principio a aplicarse en todo proceso.

AUDIENCIA

Ahora bien, la CASACIÓN 626-2013-MOQUEGUA en lo que respecta a la AUDIENCIA de prisión preventiva, ha precisado que el juez de investigación preparatoria realizara la audiencia dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento fiscal para determinar la procedencia de la prisión preventiva. Con la concurrencia obligatoria del fiscal, el imputado, el abogado defensor de confianza o en su defecto el abogado de la defensoría pública.

En la audiencia de prisión preventiva, la argumentación de los presupuestos materiales previstas en el articulo 268º CPP se hará punto por punto, de tal manera que la contraparte recordara íntegramente lo que se acaba de argumentar y podrá refutarlo. Primero será el fiscal quien sustente su posición y luego la defensa realizara la contradicción por el mismo tiempo otorgado al Ministerio Público, estando al principio de igualdad de armas.

El primer punto a discutir esta referido a los graves y fundados elementos de convicción. El fiscal relatara los hechos y argumentara la intervención del imputado sobre la base de las evidencias obtenidas que sustenten su teoría incriminatoria.

Luego el juez le otorgara la palabra a la defensa técnica para que exponga lo necesario y contradiga la teoría del fiscal por el mismo tiempo que utilizo su contraparte o un tiempo similar que no exceda lo adecuado.

El juez dirige la audiencia, evitando desvíos en la discusión de derechos que no correspondan a la naturaleza de la audiencia, como por ejemplo cuestiones referentes a la exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria que se discuten a través de otras vías y no en la audiencia de prisión preventiva.

Una vez agotada la discusión del primer presupuesto material, teniendo el Juez la información necesaria, dará paso al fiscal para que continúe con el segundo presupuesto, la prognosis de pena a imponer. Llevándose a cabo la audiencia bajo los termines términos del debate anterior.

Seguidamente se debatirá acerca del Peligro Procesal. El fiscal indicara específicamente cual es el alegado. Luego viene la replica del defensor del imputado y finalmente se fundamentará la proporcionalidad de la medida coercitiva personal solicitada, así como su duración. Motivando el Fiscal en su requerimiento escrito y en su sustentación oral, porque esta medida de prisión preventiva es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto y porque solicita dicho plazo.

De acuerdo a la CASACIÓN 626-2013- MOQUEGUA la discusión de estos presupuestos procesales se daban de manera fraccionado, es decir, se discutía presupuesto por presupuesto. (no siendo esta precisión de carácter vinculante), por lo que algunos jueces los hacían de manera fraccionada u otros lo realizaban de manera unificada, es decir, en un solo bloque.

El ACUERDO PLENARIO 01-2019 establece en su considerando 67, que la discusión de los presupuestos se realizan en un solo bloque, de manera unificada y no punto por punto.

FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Llamadas de muchas maneras…Prueba Suficiente.

En la teoría cautelar es el llamado fumus delicti comissi o sea la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo.

En concreto, fundados y graves elementos de convicción Significa una suposición razonable de que la persona esta vinculada al delito.

Para la adopción de la prisión preventiva debemos tener en consideración lo precisado en la SENTENCIA PLENARIA CASATORIA 01-2017 en cuanto al grado de sospecha grave que se requiere para dictar mandato de prisión preventiva, señala que LA SOSPECHA GRAVE QUE SE DEBE TENER PARA IMPONER UNA PRISION PREVENTIVA es el grado mas intenso de la sospecha, el mas fuerte, solo con un inferior estándar de la certeza que se tiene para imponer una condena.

Del mismo modo debemos tomar en cuenta lo precisad por la Corte Suprema en el ACUERDO PLENARIO 01-2019, donde establece que para imponer prisión preventiva se debe acreditar LA SOSPECHA FUERTE y no basarse en meras conjeturas.

La Casación 626-2013- MOQUEGUA, solo exigía que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria, SOSPECHA SUFICIENTE, sin embargo ahora con lo ordenado por el ACUERDO PLENARIO 01-2019, se requiere SOSPECHA FUERTE DE LA COMISION DEL DELITO,  a solo un escaño menos de la certeza que se tiene para imponer una sentencia condenatoria.

En caso que el fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en el RECURSO NULIDAD 1912-2009-PIURA.  Es decir, que el indicio este probado, que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no presenten contra indicios consistentes.

Es necesario que el fiscal sustente claramente su aspecto factico y su acreditación, no solo de la comisión del delito sino de la vinculación de este con el imputado. El Ministerio Público no solo debe mencionarlo sino desarrollarlo, demostrar de que marera esa evidencia relaciona al imputado respecto a la responsabilidad de la comisión del delito.

Estamos acostumbrados a que el Ministerio Público en su requerimiento de prisión preventiva -por ejemplo en una investigación por el delito de colusión, por una concertación en el otorgamiento de la buena pro para la ejecución de una obra- el Fiscal presente como fundados y graves elementos de convicción, documentos propios de este tipo de procesos de adjudicación , como actas de entrega de terreno, adicionales de obra, ampliaciones de plazo, entre otros, que fueron colgados en los portales del OSCE y SEACE, que no acreditarían de ninguna manera la comisión del delito sino por el contrario la transparencia y publicidad de dichos procesos, sin embargo la fiscalía los presenta como si fueran documentos con los que se pretende dar veracidad a los hechos que acrediten su teoría incriminatoria.

El fiscal debe precisar en que sentido cada elemento de convicción propuesto, coadyuva, contribuye, favorece a su teoría incriminatoria, tiene que sustentar que es lo que va a demostrar o que evidencia va a sostener con cada uno de los elemento de convicción.

PROGNOSIS DE PENA

La pena se establece en base a la regla de tercios, tercio inferior, tercio medio y tercio superior, y se hará en base a tres factores:

• Circunstancias generales atenuantes y agravantes (art.46CP).

2) Causales de disminución o agravación de la punición:

Causales de disminución de la punición: error de prohibición vencible, error de prohibición culturalmente condicionada vencible, tentativa, responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal, responsabilidad restringida por la edad, complicidad secundaria.

Causales de agravación de la punición: agravante por condición de sujeto activo, reincidencia, habitualidad, uso de inimputables para cometer delitos, concurso ideal de delitos, delito masa, concurso real de delitos, concurso real retrospectivo.

• lo señalado en el artículo 45º del CP: las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad; su cultura y sus costumbres; y los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependa. Además de tener en cuenta las formulas del derecho premial: confesión, terminación anticipada, conformidad de la acusación y colaboración eficaz.

 

Entonces, si tiene circunstancias atenuantes se sitúa en el Tercio inferior, si tiene circunstancias agravantes estará dentro del tercio superior y si no concurren ninguna de ellas estará en el tercio medio de la pena.

 

Será desproporcional dictar mandato de prisión preventiva a quien seria sancionado con una pena privativa de libertad suspendida; es decir cuando estemos frente a un delito donde la pena máxima es de cuatro años de pena privativa de libertad y es procedente utilizar la suspensión de la ejecución de la pena y esta sea impuesta con carácter suspendido, no es posible dictar una prisión preventiva. Entendemos entonces que en un proceso por faltas no podía aplicarse la imposición de una prisión preventiva.

 

Pero que sucede con el artículo 485.2 del Código Procesal Penal, Medidas de coerción en un proceso por faltas, donde se precisa: “cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, podrá hacérsele comparecer por medio de la fuerza pública y si fuera necesario se ordenara la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia, la cual se celebrara inmediatamente.”

Este artículo es contrario a la CASACIÓN 626-2013- MOQUEGUA, pero aun sigue vigente en el Código Procesal Penal.

PELIGRO PROCESAL

El peligro procesal es el elemento mas importante de esta medida y la razón por la que se dicta. El peligro procesal como presupuesto material, es el elemento que fundamenta, legitima, avala y constituye el requisito más importante que debe sustentar el Juez en su Auto de Prisión Preventiva.

Son dos los peligros procesales y que la ley los reconoce como autónomos: peligro de fuga y peligro de obstaculización.

El Ministerio Publico en su requerimiento de prisión preventiva tiene que precisar y desarrollar el peligro concreto y especifico que imputa al sujeto pasivo de la medida coercitiva personal. Debe el Ministerio Publico identificar si se trata de un riesgo de fuga o uno de obstaculización probatoria. Tiene que precisar que tipo de peligro procesal le atribuye al imputado y de que manera este lo va a concretar.

PELIGRO DE FUGA

El artículo 269° del CPP, establece ciertas pautas para calificar si existe o no peligro de fuga, lo cual se determinara de acuerdo a la concurrencia y valoración de ciertos factores, donde basta que falte uno de ellos para que no exista peligro de fuga:

1.- El Arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

En ese sentido, el arraigo se entiende como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. Así como la facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Ojo definitivamente.

EL ARRAIGO ES EL INDICADOR MAS IMPORTANTE EN EL TEMA RELACIONADO AL PELIGRO DE FUGA. POR LO TANTO LO QUE SE TIENE QUE ACREDITAR ES UN ARRAIGO DE CALIDAD.

LA CASACION 631-2015 AREQUIPA ha precisado que:

El arraigo tiene tres dimensiones:

1. La posesión, se refiere a la existencia de un domicilio conocido
2. El arraigo familiar
3. El arraigo laboral

El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país.

En ese sentido, si tiene bienes muebles e inmuebles en el país, tiene hijos, familia en el país, si esta familia depende de el imputado, si desarrolla sus actividades laborales, comerciales en el país, entonces estamos hablando de un arraigo de calidad. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado.

La inexistencia de arraigo no genera la obligación de imponer prisión preventiva. (fundamento 40° casación 626-2013- MOQUEGUA).

2.- La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

Tiene que ser analizada con otros indicadores para poder ser valorado como un elemento que acredite la fuga. No basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que lo mantendrían en el país. De otra forma la adopción de esta medida cautelar se convertiría en un sustituto de la pena, lo cual va en contra del carácter instrumental que posee la prisión preventiva. Por lo que la gravedad de la pena debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que también la sustenten.

3.- La magnitud del daño causado

Lo que se debe valorar es la magnitud del daño causado y la ausencia de una actividad voluntaria del imputad para repararlo.

Se refiere a la actitud que adopta el imputado frente al resarcimiento. Debe tenerse en cuenta siempre a favor del imputado y no interpretarse en un sentido negativo. Si el imputado adopta una posición negativa para reparar el daño ocasionado, debe interpretarse como un criterio que desincentiva, desvanece el riesgo de fuga y debe ser valorado como un elemento a favor en el análisis de su conducta procesal.

Si se paga la Reparación Civil, esto ayudara a acreditar su buena disposición frente al proceso y su buena conducta respecto a resarcir el daño. Sin embargo el hecho que no lo haga no sustenta la imposición de la prisión preventiva pues esta ligado a una pretensión civil reparatoria inaceptable en este tipo de discusión de prisión preventiva y que no tiene nada que ver con el peligro procesal.

Con esto no queremos decir que estemos de acuerdo o aceptando la discusión de una pretensión civil reparatoria o la valoración de una circunstancia que este ligado al tema civil reparatorio en una audiencia de prisión preventiva.

Sino que, como defensores debemos hacer las gestiones necesarias para lograr la libertad del cliente. En ese sentido, si sabes, por tu experiencia en el litigo o por referencias, que ese Juez le da validez al pago adelantado de una posible reparación civil, por que no hacerlo.

O si sabemos como litiga tal o cual representante del Ministerio Publico, en donde algunos no actúan con la ética que les corresponde, afirmando con categoría que no se ha acreditado que el imputado tenga un domicilio conocido fijo, a pesar que fue intervenido en su domicilio, a pesar que se realizo el allanamiento en dicho domicilio, a pesar que existe videos de vigilancia de las OVICES  de la PNP; sin embargo a pesar de todo ello, fiscalía señala que no se ha podido acreditar un domicilio fijo por lo que adolece de arraigo domiciliario. Entonces uno sabiendo que fiscalía actúa de esa manera, uno debe de adelantarse a dichos actos irregulares y pedir por ejemplo una constatación fiscal de domicilio y de esat manera impedir que fiscalía nos sorprenda en audiencias con inferencias que muchas veces son acogidas por el juez sin que esta tenga un sustento fuerte que sostenga su dicho.

4.- El comportamiento del imputado en el procedimiento.

Se toma sobre la base de la real conducta que ha manifestado el imputado a lo largo de la investigación, que están ligadas a la huida o intento de fuga, la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de caución, etc.

La actitud legitima del procesado adoptada en ejercicio de algún derecho no puede admitirse para afirmar peligro de fuga. (F. 53). No se puede considerar como CONDUCTA PROCESAL INDEBIDA, el hecho que no declare, que no confiese, que no diga la verdad o no colabore con la administración de justicia, más aun si existe una causa que lo justifique.

La conducta procesal anterior y lejana debe ser evaluado en forma conjunta con otros datos de peligro de fuga. (F.54)

5.- Pertenecientes a una organización criminal.

• No basta indicar que existe
• Debe indicar los componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal).
• Se debe de indicar la vinculación del imputado con la organización criminal.
• Se debe de motivar que peligro procesal se configuraría al pertenecer a esta organización.
• Debe de analizarse bien si en verdad se trata de una organización criminal con todos los presupuestos que este tipo de delito importa, pues sabemos bien que muchos jueces a todo le ponen organización criminal.

PELIGRO DE OBSTACULIZACION

Para calificar el peligro de Obstaculización, se tendrá en cuenta el Riesgo Razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificara, ocultara, suprimiera o falsificara elementos de prueba.
2. Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

En el primer supuesto, si fiscalía no precisa que documento y quienes lo tienen, se infiere que el imputado tiene que ser necesariamente el portador de elementos de prueba importantes, para acreditar la imputación delictiva.

Lo cual no fundamentaría una prisión preventiva si el Ministerio público no ha agotado previamente otras alternativas menos gravosas, por ejemplo el requerimiento de exhibición de dichos documentos bajo apercibimiento o en todo caso una incautación.

Respecto del segundo supuesto, este constituye el complemento del supuesto anterior. El peligro de obstaculización implica evitar aquellas acciones ilícitas destinadas a frustrar el desarrollo y el resultado del proceso.

Sobre el tercer supuesto. Este regula la posibilidad de que la destrucción, ocultación y alteración de fuentes de prueba puedan ser realizadas por terceras personas a solicitud del imputado.

En ese sentido, el Ministerio Publico debe de precisar y desarrollar el peligro concreto y especifico que se le imputa al sujeto pasivo de la medida coercitiva personal. Debe de identificar el fiscal, si se trata de un riesgo de fuga o uno de obstaculización probatoria, o ambos; tiene que precisar que tipo de peligro procesal le atribuye al imputado y de que manera este lo va a concretar.

Si se trata de entorpecimiento de la actividad probatoria, donde se presuma que va a destruir o esconder determinados documentos, debe el Ministerio Público precisar que documento sería el que este en riesgo y de qué manera podría concretarlo;

O si se trata de que va a influir en testigos o peritos, debe de precisar a que testigo o que perito el imputado va a influenciar para que se comporten de manera desleal. El fiscal tiene que precisar de quien se trata, sobre que tema que va a testificar va a poder influir el imputado y de que manera lo va a concretar.

En el mismo sentido, si fiscalía alega que el imputado va a inducir a otros a realizar tales comportamientos, debe precisar quien va a realizar esa conducta; a quienes va a inducir este tercero, para que haga que cosa: destruir, ocultar, falsificar medios de prueba; influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal; que medios utilizaría para tales fines, que habilidades en particular tiene este agente para poder lograr dicho objetivo, etc.

PROPORCIONALIDAD

Respecto a la Proporcionalidad de la medida, el artículo 203° del Código Procesal Penal señala “que las medidas que disponga la autoridad (…) deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el juez de investigación preparatoria debe ser motivada al igual que el requerimiento del Ministerio Público. En el inciso 2) del mismo artículo se precisa que “los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”. lo cual es concordante con lo prescrito en el artículo 253°del CPP, que en su inciso 2) señala “que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal y se impondrá con respeto del Principio de Proporcionalidad”.

Esta motivación deberá hacerla en base al Principio de Proporcionalidad y debe desarrollarla a través de sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado conforme a esta teoría en el caso Colegio de Abogados del Cono Norte, Sentencia N° 45-2004 (fundamento 21 – 41)^[2], sentencia en la cual este Supremo Tribunal establece los criterios de aplicación del Principio de Proporcionalidad y sus tres sub principios.

Idoneidad. La idoneidad consiste en relación de causalidad, entre el medio adoptado y el fin propuesto por el juez. Entonces será idóneo requerir prisión preventiva cuando esta medida sea la mas apta para asegurar la presencia del imputado durante el proceso de investigación y cumpla con el fin de evitar un posible peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

Necesidad. Se debe analizar si la medida de prisión preventiva tendría una necesidad relevante, es decir, si no existen otros mecanismos igual de efectivos pero menos lesivo que pueda aplicarse al imputado. En ese sentido, será necesario dictar prisión preventiva cuando los otros medios de coerción personal menos gravosa no puedan cumplir el mismo objetivo, es decir, que no puedan asegurar la presencia del imputado, evitar la fuga u obstaculización de la prueba.

Proporcionalidad. Aquí se tiene que sopesar entre el derecho que se pretende restringir, que es la libertad personal, -el derecho más importante que tiene una persona después de la vida- y el bien jurídico que se quiere proteger.

En ese sentido, si la defensa manifiesta que la medida de prisión preventiva es desproporcional y demasiado gravosa, debe de precisar también al colegiado, cual es la medida coercitiva que pretende que se le imponga a su defendido y por que motivos debería de imponérsele esa medida. No es un requisito que este regulado en la norma; pero es una habitual pregunta que están realizando algunos magistrados en este tipo de audiencias.

Mayormente en los requerimientos de prisión preventiva el Ministerio Público no sustenta el Principio de Proporcionalidad y cuando en audiencia se exige la sustentación de dicho principio, con sus sub principio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, lo que se escucha de fiscalía es un concepto doctrinal  del principio o una jurisprudencia que lo ampare, pero no un análisis de desarrollo al caso en concreto.

DURACIÓN DE LA MEDIDA

Sobre la Duración de la medida y su debida fundamentación al momento de requerirla, en sentido estricto la norma no solo pide que se precise un tiempo determinado de duración, sino que además debe de fundamentarse el por qué debe imponerse el tiempo de duración que se está solicitando, lo que vendría a ser en todo caso, el espíritu de la norma, pues el tiempo de duración de la prisión preventiva lo establece el artículo 272° del Código Procesal Penal^[3] al señalar que la prisión preventiva no durará más de nueve meses. No más de dieciocho meses para casos complejos y no más de treintaiséis meses para casos de Criminalidad Organizada.

Al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado y ha precisado: “El Juez debe analizar y evaluar si el plazo que se solicita es proporcional y sobre todo razonable, observando básicamente la naturaleza y complejidad de la causa, tomando en consideración factores como la naturaleza y gravedad del delito, la complejidad de los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil^[4].” (Sentencia Tribunal Constitucional N° 2915-2004-HC/TC caso Berrocal Prudencio).

ACERCA DE LA MOTIVACIÓN

El deber de motivación no solo le corresponde al Juez en sus resoluciones judiciales, sino que también le alcanza al Fiscal en sus Requerimientos.

Respecto a la Prisión Preventiva la motivación debe ser mayor, se exige pues una motivación cualificada. Así lo establece El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número 728-2008-PHC/TC – caso Giuliana Llamoja Hilares – donde se indicó que resulta indispensable una especial justificación para decisiones jurisdiccionales que afectan derechos fundamentales como la libertad, en la que debe ser más estricta, pues solo así es posible evaluar si el Juez Penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la medida^[5] (sentencias recaídas en los expedientes 1091-2002-HC/TC y 1133-2014-PHC/TC).

El Tribunal Constitucional ha dejado sentado que en aquellos casos donde se restringen derechos fundamentales, la motivación debe ser superior. Posición que encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 139° numeral 5) de la Constitución Política del Estado y el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, donde se señala que toda resolución, disposición jurisdiccional o todas aquellas que pudiesen afectar derechos tienen que estar debidamente motivadas y fundamentadas, especialmente las medidas cautelares dictadas contra la persona como la prisión preventiva, la misma que exige una fundamentación de mayor intensidad.

En ese sentido el artículo 271° inciso 3) del Código Procesal Penal señala que “el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes”.^[6]

El Tribunal Constitucional en su Resolución 00349-2017-PHC/TC, AMAZONAS, de fecha 21 de abril del 2017 ha desarrollado la motivación que deben tener las resoluciones que imponen una prisión preventiva.

La motivación respecto de los elementos de convicción que estimen razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado implica que el juzgador explicite la relación indiciaría de aquel o aquellos medios probatorios que relacionen de manera preliminar al procesado con el hecho imputado.

La motivación en cuanto a la pena a imponer concierne a la argumentación de que probablemente aquella será superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, lo cual importa al delito o los delitos imputados y la pena prevista por el Código Penal.

 

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[1] Casación 626-2013 MOQUEGUA, vigésimo segundo considerando: Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El Fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional expediente N ° 45-2004-PI/TC Caso Colegio de Abogados del Cono Norte. 29 de octubre del 2005.

[3] Articulo 272° del Código Procesal Penal: 1) la prisión preventiva no durara mas de nueve (9) meses. Tratándose de procesos complejos, el plazo limite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses.

[4] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 2915-2004-HC/TC caso Berrocal Prudencio.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 728-2008-PHC/TC – caso: Giuliana Llamoja.

[6] GALVEZ VILLEGAS, Tomas. “Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal” pag. 42.