La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Indecopi, mediante la Resolución N° 072-2020-CEB/INDECOPI, declaró como barrera burocrática ilegal la obligación de colocar octógonos en la publicidad audiovisual, gráfica o radial. Poco después, la Secretaría de Fiscalización de Competencia Desleal solicitó a la procuraduría del Indecopi, apelar la citada resolución. Al respecto, Pierino Stucchi, Socio Senior del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados nos explica en la presente entrevista concedida a Peruweek.pe los alcances de este pronunciamiento y su punto de vista legal al respecto.
¿Qué son las barreras burocráticas?, ¿En qué casos las elimina Indecopi?
Las barreras burocráticas son prohibiciones, exigencias, limitaciones o cobros que, aplicados sobre la actividad empresarial, pueden encarecerla, entorpecerla, afectarla o impedirla. Las barreras burocráticas son reglas impuestas por la administración pública, lo que significa que –por ejemplo- son impuestas por ministerios en reglamentos, por gobiernos locales municipales en normas de ese nivel o a través de actos administrativos que generan efecto inmediato y directo sobre las empresas.
Cuando estas barreras son contrarias a la ley o son carentes de razonabilidad por ser excesivas o desproporcionadas, el Indecopi puede ordenar su inaplicación. En algunos casos, esta inaplicación no solo beneficia a la empresa denunciante de la barrera, sino también a todas las demás que se ubiquen en la misma posición frente a la prohibición, exigencia, limitación o cobro.
¿Las especificaciones técnicas para las advertencias publicitarias que el Ejecutivo ha establecido en el Reglamento de la Ley N° 30021 y el Manual de Advertencias Publicitarias exceden la Ley de Alimentación Saludable aprobada por el Congreso?
La reciente decisión de primera instancia del Indecopi, que ha sido emitida por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB), ante denuncia del Sr. Pérez (persona natural con negocio), declara como barrera burocrática todas las exigencias que, por debajo de la ley llamada de alimentación saludable, imponían a las empresas colocar en la publicidad audiovisual, gráfica o radial (dependiendo del tipo de publicidad): los octógonos publicitarios en determinado porcentaje de la pieza; o de manera proporcional al anuncio en video; o, leídos con la misma cadencia, tiempo y forma que aquella de la expresión oral en una pieza publicitaria radial.
Todas esas exigencias han sido calificadas por el Indecopi como ilegales. Indica la resolución de primera instancia, que tuvo dos votos para tomar la decisión contra un voto en discordia, que el Ministerio de Salud carecía de facultades normativas inferiores a la ley para establecer esas exigencias en publicidad.
Dice también esta decisión de primera instancia que, en el caso de los productos y sus empaques, sí se mantienen [los octógonos], por no ser ilegales las facultades del Minsa para establecer los octógonos en forma, color, tipo de letra, ubicación y proporciones (incluidos los tamaños). Dice esta decisión, que estas exigencias son parte de sus funciones públicas. Con lo cual, dice esta Comisión en primera instancia que sí se cumpliría con el requisito de legalidad.
Nuestra opinión es que la decisión del Indecopi en primera instancia, que todavía puede ser apelada, es una decisión valiente, emitida por funcionarios que saben cumplir su función y aunque haya presión pública, mediática o política toman técnicamente una posición frente a una exigencia ilegal y la declaran como barrera inaplicable.
Sin embargo, nuestra opinión (respectando la virtud antes señalada) es un poco más exigente. Para nosotros, todas las exigencias que se establecieron por vía de manual o por vía reglamentaria que excedían lo que exige la ley llamada de alimentación saludable, se configuran y se califican como barreras ilegales: tanto las exigencias publicitarias de colocar los octógonos en determinado tiempo y ritmo en los anuncios radiales, o de una manera proporcional (que para algunos era durante todo el anuncio audiovisual); como las exigencias de colocar octógonos rotulados en color blanco y negro en los envases de los productos. ¿Por qué? porque claramente la ley llamada de alimentación saludable no prevé octógonos, no prevé proporciones, tamaños o tipos de letra. Lo único que exige, como lo hace la legislación de salud en el caso de medicamentos -por ejemplo, de venta sin receta médica- es indicar que deben colocarse advertencias. Por supuesto que, en cumplimiento de la ley, las empresas y los anunciantes, tanto en publicidad como en el rotulado de los productos (alimentos y bebidas) hoy debe colocarlas. Lo que no dice la ley, ni habilita, es a que el Ministerio de Salud o cualquier otra autoridad, con reglas infra legales (por debajo de la ley) establezcan toda esta maraña de exigencias y obligaciones —llamadas coloquialmente como “figurologías” y “tamañologías— que claramente entorpecen la actividad empresarial, generan sobrecostos de actividad y sobrecargas en la actividad del rotulado de publicidad.
La obligación legal básicamente y simplemente es advertir. La obligación de advertencia hoy está vigente: debe ser clara y legible. No era necesario reglamentación ni manual.
¿Indecopi debe apelar la resolución de su propia Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas?
Aquí conviene explicar un poco cómo funciona dicha entidad administrativa. Indecopi es una institución emblemática que garantiza el adecuado funcionamiento de la economía social de mercado, protege los derechos de los consumidores y elimina barreras burocráticas ilegales y carentes de razonabilidad. Cada una de esas funciones, entre otras distintas y adicionales, está ubicada en comisiones autónomas, que son las primeras instancias. Por ello, es perfectamente posible que lo resuelto por la CEB pueda impactar la función de otra comisión, como en este caso la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, que supervisa el cumplimiento de las reglas publicitarias. Sin embargo, Indecopi no debe apelar esta decisión de la CEB, menos debiera hacerlo por pedido de la comisión que supervisa la actividad publicitaria, básicamente por tres razones:
La primera es que, en el fondo, Indecopi no sería el verdadero denunciado en este caso por el Sr. Pérez, porque la regulación que se cuestiona es emitida por el Ministerio de Salud. Por lo cual, Indecopi no es causante de la barrera.
La segunda razón es que Indecopi, como hemos visto en la reseña de la resolución de primera instancia que venimos comentando, había reconocido claramente que es el Ministerio de Salud quien debe fundamentar y explicar la legalidad de su regulación y la razonabilidad de las exigencias infra legales. Hemos indicado ya que, en nuestra opinión, todas ellas son barreras burocráticas ilegales. Por ello, si la decisión de la CEB ha declarado que unas sí lo son y otras no, a la única entidad que le compete directamente apelar, si fuera el caso, es al Ministerio de Salud; pero no al Indecopi por pedido de otra comisión.
Tercero, porque en el fondo claramente (y aunque lo dijera Indecopi en su defensa) quien ha generado esta regulación carente de legalidad es el Ministerio de Salud y es la única entidad que puede explicar su razonamiento legal para emitirla y explicar el sustento de su razonabilidad.
Por lo tanto, el Indecopi no debiera apelar y si lo hiciera, debiera su Tribunal, como segunda instancia administrativa, cuando menos confirmar la decisión de primera instancia. Y ojalá, en algún otro momento o procedimiento, el Indecopi considere que todas esas exigencias son barreras burocráticas ilegales.
¿Qué podría hacer una empresa en este momento frente a esta decisión de primera instancia del Indecopi?
La primera instancia del Indecopi que ha ordenado inaplicar estas barreras burocráticas vinculadas a la regulación publicitaria de octógonos y advertencias en desarrollo de la llamada ley de alimentación saludable, pero todavía no es una resolución firme o consentida. Es posible que sea apelada por el Ministerio de Salud o por el propio Indecopi, siendo esto último algo que no recomendamos y no nos parece correspondiente. Solo estará firme cuando la segunda instancia del propio Indecopi pueda confirmar lo que ha dicho la primera instancia.
Sin embargo, en este camino — si una empresa así lo decide — lo que puede hacer es presentar una nueva denuncia ante la CEB indicando que, dada su reciente decisión sobre el fondo del asunto, ordene una medida cautelar inmediata para que, así con celeridad, se le inapliquen a esta nueva empresa denunciante todas estas exigencias publicitarias que no tienen base legal. Esta es una posibilidad.
La otra posibilidad es que las empresas esperen calmadamente la decisión de segunda instancia, de modo que puedan tomar una decisión estratégica cuando esté ya confirmada la decisión que hemos comentado, a nivel administrativo, y sobre la cual no habría retrocesos.
