Por: Milagros Maraví (Socia del Estudio Rubio Leguía Normand)
El Estado peruano ha suscrito 135 contratos de asociaciones público privadas (APPs) con compromisos de inversión por cerca de US$ 35 mil millones[1] y las APPs en operación representan alrededor de $ 23 mil millones en los últimos 15 años,[2] en sectores tales como transporte, saneamiento, energía, telecomunicaciones y salud. Todos estos proyectos se han visto impactados por la pandemia del COVID 19 o por las medidas adoptadas para enfrentarla.
Respecto de las contrataciones del Estado en modalidades distintas a las APPs, el Gobierno peruano ha aprobado decenas de normas desde marzo hasta agosto de 2020 para mitigar los efectos de la pandemia; sin embargo, no se ha dictado ninguna medida dirigida a mitigar los impactos negativos del COVID 19 en las APPs e incentivar la ejecución de infraestructura y prestación de servicios públicos a través de ellas. Nótese que las APPs se ven particularmente afectadas porque dichos proyectos son manejados por empresas de propósito exclusivo, que no tienen la opción de mantener su nivel de ingresos con otras actividades.
El ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas (DGPIP -MEF), sólo se ha pronunciado a través del Oficio N° 063-2020-EF/68.02[3] cuyo Informe anexo N° 060-2020-MEF/68.02 (en adelante “Informe del MEF”) afirma que las disposiciones normativas adoptadas en el contexto de la pandemia no son una causal de fuerza mayor porque “Los efectos de la vigencia y aplicación de una norma no constituyen eventos de fuerza mayor que puedan ser alegados por el concesionario” ya que no cumplen con ser “eventos externos, inesperados, fuera de control de las partes y que impiden u obstaculizan la ejecución de las obligaciones”.
Esta situación deja la solución de los problemas de las APPs al análisis caso por caso, en el marco de cada contrato, con la desventaja que el Informe del MEF pretende excluir de los supuestos de fuerza mayor a las normas emitidas para enfrentar la pandemia, lo cual es un despropósito, como lo ha demostrado claramente la Doctora Soschana Zusman en un reciente informe emitido para AFIN en el que concluye que “Dado que es normal o usual que todo evento de fuerza mayor, al ser general, tenga como consecuencia la expedición de normas u órdenes gubernamentales, esta interpretación llevaría a que los concesionarios de los Contratos de APP nunca podrían liberarse del cumplimiento de sus obligaciones por fuerza mayor, pues antes que
eso tendrían que invocar la regulación emitida (“Leyes aplicables) lo que impediría considerar la pandemia como efecto de fuerza mayor.” [4]
Se ha señalado que las figuras contractuales idóneas para resolver los efectos de la pandemia en las APPs son: i) la “fuerza mayor”, ya que el brote de COVID 19 y las medidas adoptadas como consecuencia de este hecho de fuerza mayor ha sido una situación no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impiden temporalmente el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, en consecuencia, corresponde suspender obligaciones y eliminar escenarios de aplicación de penalidades; y, i) el “restablecimiento del equilibrio económico financiero” aplicable cuando el proyecto se vea afectado significativamente debido al cambio de leyes aplicables, en la medida en que tengan impacto directo en aspectos económicos o financieros, vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por el Inversionista, en un determinado porcentaje.
No dudamos que sea así; máxime si se resuelven los casos de fuerza mayor prescindiendo de la opinión expresada en el Informe del MEF. Sin embargo, ambas figuras pueden implicar la celebración de una adenda y la normativa actual de APPs en el Perú regula las modificaciones contractuales a través un procedimiento engorroso y que puede llegar a ser bastante largo, afectando el avance de la ejecución de infraestructura púbica o la operatividad de servicios públicos. De la revisión de los casos más recientes tenemos que la suscripción de adendas a contratos de APPs en Perú toma como mínimo un año, desde que el inversionista presenta la solicitud correspondiente y que la entidad concedente está autorizada a suscribir la adenda.
Asimismo, existen una serie de afectaciones que no son resueltas por la fuerza mayor o el restablecimiento del equilibrio económico financiero: Puede requerirse cambios radicales a las APPs de salud para adaptarse a la “nueva normalidad”, lo que implica acordar nuevas inversiones y su correspondiente operación y mantenimiento. De igual modo, puede ser conveniente en algunos proyectos diferir las inversiones que tenían como supuesto una demanda de servicios que se verá disminuida (por ejemplo, el flujo de pasajeros en aeropuertos o usuarios de teleféricos turísticos).
Por ello, es preciso implementar un procedimiento excepcional, célere y oportuno de modificación contractual, que permita la adecuación de los contratos al nuevo escenario global que genera la pandemia ocasionada por el brote de COVID 19 y no basta acudir solo a las figuras previstas en el contrato de APP.
El 25 de agosto de 2020, la DGPIP ha aprobado la R.D. N° 003-2020-EF/68.01, cuyo objetivo es orientar a las entidades públicas y Concesionarios del SNPIP para trabajar articuladamente y lograr respuestas ágiles que mitiguen los eventuales impactos negativos que generen las decisiones del Estado en la lucha contra el COVID-19, garantizando la sostenibilidad de los contratos y servicios. Esta Resolución propende a encontrar las respuestas en cada Contrato de Concesión o en la celebración de una adenda, lo cual reafirma nuestra propuesta de requerirse un procedimiento abreviado para su celebración.
Artículo originalmente publicado en Lexlatin.
Para acceder, visite este link: https://bit.ly/2WqFVad
[1] Escobal, Eduardo “La inversión privada como alternativa para la reactivación” en REVISTA PERU CONSTRUYE Publicado el 14 de Agosto 2020 a las 12:59 pm en Sala de prensa ESAN https://www.esan.edu.pe/sala-de-prensa/2020/08/la-inversion-privada-como-alternativa-para-la-reactivacion/ https://www.esan.edu.pe/sala-de-prensa/2020/08/14/peru_construye_pagina_22_24_25.pdf
[2] Carrillo Camilo “Equilibrio Económico Financiero” . Artículo de opinión publicado en el Diario “Gestión” el miércoles 19 de agosto de 2020. Pag. 17.
[3] Oficio de fecha 26 de mayo de 2020. https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/normas/app/oficio_063_2020EF6802.pdf
[4] Conclusión 10 del Informe de fecha 4 de agosto de 2020.
