Por: Keysi Paredes Pariona (Abogada especializada en Derecho Corporativo)
La diferencia entre una oferta pública y una oferta privada de valores mobiliarios resulta fundamental para el mercado de valores, por cuanto ello determina si el inversionista (participante) cuenta con la protección de las normas que regulan el sector o si su relación con el emisor será meramente contractual.
Para el análisis se cuenta con el emblemático caso Trust Sociedad Titulizadora S.A., en el cual, tanto en vía administrativa como en vía judicial, se discute los parámetros que determinan una oferta como pública o como privada. El debate tiene como eje central, resolver si los bonos emitidos por Trust Sociedad Titulizadora S.A. a favor de los demandantes calificaban como oferta pública o como oferta privada.
En resumen, en primera instancia en sede administrativa, Conasev sostuvo que tal oferta era de naturaleza pública y posteriormente, en segunda instancia, el Directorio de Conasev declaró que no calificaba como oferta pública; sino como oferta privada. Agotada la vía administrativa, se elevó el presente caso al Primer Juzgado Permanente Contencioso Administrativo el cual declaró que los bonos adquiridos por los demandantes sí calificaban como oferta pública. En segunda instancia, la 2da Sala Transitoria Contencioso Administrativo CONFIRMÓ lo declarado por el Primer Juzgado Permanente Contencioso Administrativo. Sin embargo, la controversia no quedó allí, la SMV interpuso recurso de casación ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente invocando infracción normativa por la incorrecta interpretación del art. 6 inc. b) y d) del Reglamento de Oferta Pública Primaria y del art. 4 de la Ley de Mercado de Valores.
Finalmente, el recurso de casación fue declarado IMPROCEDENTE, la oferta de valores realizada por Trust Sociedad Titulizadora S.A. fue considerada oferta pública no evidenciándose infracción normativa. No obstante, el fallo contó con el voto singular del Juez Supremo Walde Jaúregui quien sostuvo que sí existió una incorrecta interpretación del art. 6 inc. b) y d) del Reglamento de Oferta Pública Primaria y del art. 4 de la Ley de Mercado de Valores.
Del caso principalmente se concluye que, la naturaleza de una oferta no se determina por disposiciones contractuales. Afirmar que los titulares de valores tienen suficientes facultades para determinar el tipo de oferta mediante operaciones comerciales es incorrecto. Queda claro por los argumentos expuesto que la Superintendencia del Mercado de Valores es la institución competente quien determina cuando una oferta será considerada pública y cuando no, por esta razón, por más que la operación entre privados haya convenido por una oferta privada empero reúna las características de oferta pública, será considerado como oferta pública.
Un operador del mercado no puede valerse de formalismo legales para generar afectación a un grupo de personas (inversionistas). Por ello la cantidad de personas (si es igual o mayor a cien personas que invoque el elemento interés público tal como señala el inc. d) del art. 6 del ROPP) resulta en este caso irrelevante, no se pondera la cantidad de afectados sino el menoscabo y la vulneración de las reglas del mercado; por tanto, se confirma que los agentes no pueden valerse de una autorización otorgada por el Estado para generar afectación.
Por último, la naturaleza de la operación financiera, el número de participantes y la calidad de las partes involucradas, en simultáneo, están por encima de los términos contractuales que convengan los particulares a la hora de determinar el tipo de oferta de valores que habrá de emitirse en el mercado.
