Por: María Alejandra Quintana Gallardo, Directora del Área de Solución de Controversias y Litigios Caro & Asociados.
A continuación, la autora analiza la presencia y desarrollo de estos instrumentos contractuales en el ordenamiento jurídico peruano, así como su impacto para la seguridad y promoción de la inversión privada en el país, dentro del actual contexto del debate electoral.
El Estado peruano, a lo largo de su historia y sobre todo en los últimos 10 años, se ha convertido en una de las economías emergentes debido a las diversas reformas que se han suscitado a inicios de los años 90. Así, en 1991 se publicó el Decreto Legislativo N° 662 y el N° 757, en los que se implementó el régimen de estabilidad con las empresas mediante la suscripción con el Estado de los convenios de estabilidad jurídica.
Estos convenios fueron elevados a rango constitucional con el artículo 62° de la Constitución de 1993, que dice claramente:
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”
En ese sentido, las garantías y seguridades que menciona el artículo 62° se aplican a todos los contratos ley. Este blindaje constitucional no existe en ningún otro país de América Latina ni de Europa. Para muchos expertos en la materia, los contratos ley son una figura sui géneris y surgen de la necesidad del Estado de dotar de seguridad jurídica a los inversionistas privados.
En ese orden de ideas, los denominados “contratos ley”, surgieron como un instrumento contractual a disposición de las políticas públicas para fomentar la inversión privada, nacional y extranjera y que con ello se lograba fortalecer el crecimiento económico, reducir la tasa de inflación y la pobreza que por aquellos años acechaba a nuestro país.
Ahora bien, como todos sabemos los contratos ley en los últimos años han sido cuestionados y la principal razón subyace por las modificaciones de estos, por medio de las famosas “adendas” que no son otra cosa que modificaciones a los sagrados “contratos ley”. Es ahí donde nos cuestionamos ¿para qué se pide la modificación de un contratos ley?, la respuesta para algunos de los casos es justificada, ya que, por ejemplo, cuando se trata de una concesión y el Estado no cumple con las expropiaciones correspondientes, evidentemente habrá que modificar las fechas de vencimiento de la concesión otorgada, pues el retraso es imputable al Estado.
Por otro lado, hay casos en concreto donde “las adendas” han sido un vehículo para modificar el sentido de las bases de la licitación otorgada y un favorecimiento manifiesto al postor ganador frente al postor perdedor, además de concederle una mayor rentabilidad al ganador de la buena pro. Asimismo, si vamos a la ejecución contractual y se originan nuevas modificaciones a los contratos ley esto puede suponer pérdidas al Estado por no haber previsto a nivel de licitación la real inversión de obras de gran infraestructura o concesiones.
Actualmente, tenemos que analizar también el marco legal sobre la inversión privada en el Perú, ya que esta ha experimentado una marcada evolución a lo largo del tiempo. Sin embargo, hoy por hoy se discute si los “contratos ley deben continuar en nuestro ordenamiento jurídico, derogarlos o resolver los contratos que tienen este rango y es lo que hemos visto como parte de muchos spots publicitarios de diversas campañas en tiempos electorales.
En mi opinión, la concepción y la razón de ser de los contratos ley se originaron como un instrumento de promoción de la inversión privada, extranjera y nacional, y de esta forma nuestro país sea atractivo para la inversión privada; sin embargo, en esta relación Estado y privado debería de existir seguridad jurídica para ambos lados y no ser un mecanismo que radique en favorecer a la empresa privada en perjuicio del Estado y en esa ecuación se sitúa al arbitraje en un rol protagónico como mecanismo para solucionar cualquier controversia que surja durante la ejecución del contrato. Hoy por hoy el debate se encuentra abierto, por un lado, si los contratos ley continúan deberemos dotarlos con mayores garantías para el Estado o crear algún otro mecanismo legal y hasta con rango constitucional que le otorgue todas las seguridades al privado para invertir en nuestro país.
Fuente: El Peruano
