ÁLVARO CASTRO LORA
Abogado. Socio de Sumara Hub Legal. Abogado de la Universidad de Piura. Máster en Banking and Financial Law (LLM) por Queen Mary University of London. Estudios de especialización en Fintech por el Massachusetts Institute of Technology (MIT) y en Finanzas y Derecho Empresarial por la Universidad ESAN.
En los últimos meses, aparecen cada vez más noticias en los medios locales y las redes sociales sobre el aumento del interés de los peruanos respecto de la adquisición de criptomonedas (bitcóin es la más famosa de ellas). Al mismo tiempo, a falta de una regulación específica sobre la materia, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) ha difundido en sus portales web advertencias sobre los riesgos de invertir en activos no supervisados como son las referidas criptomonedas (1).
Por ello, en el presente artículo intentaremos una aproximación preliminar sobre esta nueva clase de activos, enfocándonos en los aspectos legales y sustento tecnológico de estos. Debe entenderse la importancia de dicho esfuerzo en tanto que la referida tecnología es parte del proceso de transformación digital –o web 4.0– por el que atraviesa el mundo entero.
Impacto e importancia
Los criptoactivos son una clase de activos cuyo valor percibido o inherente depende básicamente de la criptografía y de la tecnología de registro descentralizado (Distributed Ledger Technology-DLT) (2) y que no son emitidos ni respaldados por un banco central ni autoridad pública. Su uso ha evolucionado rápidamente durante los últimos años y se extiende más allá de la figura clásica de los tokens como medio de pago (las criptomonedas o tokens de pago/intercambio) a tokens de inversión que representan un derecho de crédito o participación frente a su emisor (security tokens) y tokens con aplicaciones de acceso a bienes o servicios (utility tokens).
En ocasiones, las características de los criptoactivos permiten su uso para más de una finalidad (medio de intercambio, inversión, aplicación utilitaria) en algún punto del ciclo de vida del activo y algunos tienen características que cambian durante dicho trayecto.
En ese sentido, los reguladores del mundo analizan la aplicabilidad e idoneidad de los actuales marcos normativos, particularmente considerando los riesgos para los consumidores (falta de adecuada revelación de información sobre los riesgos inherentes a las actividades con criptoactivos, ofertas públicas de tokens o ICO fraudulentas, etcétera) y para la integridad del mercado o en relación con el potencial uso de criptoactivos para el blanqueo de capitales, así como las oportunidades que emergen de estos (la capacidad de la tecnología DLT para transformar ciertos servicios financieros o las ICO como nuevas formas de obtención de capital).
Si bien no hay un consenso regulatorio internacional sobre las clases de criptoactivos y sus características, nos animamos a mencionar las siguientes, con base en el reporte de enero del 2019 del European Banking Authority (3):
◗ Tokens de pago o intercambio: Conocidos también como criptomonedas. Normalmente no otorgan derechos (como sí sucede en el caso de los tokens de inversión o los utilitarios), pero son usados como mecanismo de intercambio (por ejemplo, permitiendo la compra o venta de un activo provisto por alguien distinto al emisor del token), con finalidad de inversión o como depósito de valor. El máximo exponente de esta clase de critpoactivos es el bitcóin. Existe también una relativamente nueva subclase, conocida como stablecoins (o monedas estables), que normalmente está respaldada con un activo (colateral físico u otro criptoactivo).
◗ Tokens de inversión: Normalmente otorgan derechos (por ejemplo, en la forma de derechos de propiedad o participaciones similares a los dividendos). Por ejemplo, en el contexto de un ICO, las startups levantan fondos para sus proyectos mediante la emisión de tokens digitales a cambio de dinero de curso legal u otros criptoactivos.
◗ Tokens utilitarios: Usualmente otorgan acceso a un servicio o producto específico, frecuentemente provisto en la plataforma DLT. No son aceptados como medios de pago de otros productos o servicios. Por ejemplo, un token puede ser emitido para pagar servicios en la nube (cloud services).
Centrándonos más en las criptomonedas, estas son un tipo de divisa alternativa y de moneda digital.
En ese sentido, somos de la opinión que las criptomonedas no son instrumentos financieros (en tanto su adquisición no genera una obligación a cargo de alguien), tampoco tienen demanda intrínseca, como para calificar como un commodity, ni cumplen totalmente las funciones clásicas del dinero (medio de intercambio, medio de pago, unidad de cuenta y depósito de valor). Por tanto, en la línea de lo indicado por Gutiérrez y Abraham (4), es más bien un activo digital vinculado con un sistema de pago, que tiene existencia autónoma y valor patrimonial para un creciente sector del mercado. Adicionalmente, tiene un control descentralizado, en contraposición con el dinero fiduciario respaldado por bancos centrales. El control descentralizado de cada moneda funciona mediante una base de datos descentralizada o blockchain (5).
A nivel comparativo, la aproximación regulatoria a los criptoactivos varía de jurisdicción en jurisdicción, dependiendo del entendimiento de cada regulador respecto de la naturaleza económica que subyace a cada clase de criptoactivo.
Así por ejemplo, en los Estados Unidos, la Commodity Futures Trading Commission considera a los criptoactivos como commodity, mientras que la Security Exchange Commission ha actuado “caso por caso”, incluso deteniendo algunas ICO. Por ejemplo, estableció que los tokens emitidos el año pasado por una organización virtual eran securities (equivalentes en el Perú a valores mobiliarios) y, por tanto, sujetos a la regulación federal en materia de oferta pública de valores mobiliarios. Las autoridades suizas han emitido, hace pocos meses, lineamientos con la intención de regular ICO basados en la función económica y el propósito para el cual los tokens son emitidos, su negociabilidad y su transferibilidad. En contraste, China y Corea han prohibido algunas actividades de trading de criptomoneda.
Como dijimos al inicio de este artículo, en nuestro país no existe regulación específica ni reconocimiento legal a los criptoactivos. En ese sentido, debemos considerar las normas de carácter general que pueden tener un impacto en las actividades basadas en criptoactivos. Así, por ejemplo, la Ley del Mercado de Valores define a los valores mobiliarios como aquellos emitidos en forma masiva y libremente negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor.
Por otro lado, el artículo 2 de la Ley de promoción del mercado de valores (Ley Nº 30050), establece que “Toda publicidad u ofrecimiento de compra o venta o suscripción de activos financieros que se realice en territorio nacional empleando medios masivos de comunicación, como diarios, revistas, radio, televisión, correo, reuniones, redes sociales, servidores de internet ubicados en territorio nacional u otros medios o plataformas tecnológicas, solo puede realizarse por sujetos autorizados o supervisados por la SMV o por la SBS”.
Específicamente esta última norma es citada por la Superintendencia del Mercado de Valores en los avisos que mencionamos al inicio de este artículo. Por tanto, pareciera que dicho regulador tiende a una interpretación cercana a considerar a las criptomonedas como un “activo financiero”.
No obstante, como ya hemos explicado, bajo la etiqueta de criptoactivos yacen diversos modelos de tecnología DLT, con propósitos económicos disímiles. En consecuencia, aplicando un criterio de razonabilidad y gradualidad, la supervisión y aplicación normativa de los reguladores debería basarse en entender y distinguir dichas diferencias fundamentales. En ese sentido, coincidimos con Gutiérrez y Abraham en el sentido de la naturaleza particular de las criptomonedas, de que la aplicación de las normas generales del ordenamiento legal peruano sobre estas tenga resultados inconsistentes, dejando de lado que sus riesgos son distintos a los de los instrumentos financieros regulados (6).
Regulación y supervisión
En nuestra opinión, las autoridades competentes (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y Superintendencia del Mercado de Valores) tendrían que hacer un esfuerzo conjunto para plantear una política de supervisión y regulación adecuada para este nuevo fenómeno tecnológico y económico, que apuesta por las medidas menos gravosas posibles, a fin de evitar ahogar el desarrollo de una tecnología disruptiva y en proceso de maduración. Por ejemplo, aprovechando las facultades que otorgaría el proyecto de ley de crowdfunding (7) para crear “cajas de arena” o sandbox regulatorios, que permitan impulsar la innovación financiera en ambientes controlados por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP o la Superintendencia del Mercado de Valores.
Fuente: Jurídica
[1] http://www.smv.gob.pe/uploads/COMUNICADO%20ICOS%2021_11_2.pdf
[2] La tecnología DLT permite el almacenamiento, actualización y validación de información de una forma descentralizada. Un conocido ejemplo de DLT es la “cadena de bloques” o blockchain, que es la tecnología que subyace al bitcóin. Así, en el caso del blockchain de bitcóin (que es un blockchain público), la DLT puede ser usada para registrar la transferencia de un bitcóin de una persona (inversionista A) a otra (inversionista B), de la siguiente manera:
• El inversionista A tiene en una billetera electrónica (o wallet) llaves públicas y privadas, generadas mediante criptografía. El inversionista B también tiene llaves públicas y privadas.
•Las llaves privadas son usadas para controlar la titularidad sobre los bitcoines. Las llaves públicas son necesarias para la identificación, mientras que las llaves privadas (que solo son conocidas por los inversionistas) son usadas para autenticación y encriptación.
•Las llaves privadas son usadas para controlar la titularidad sobre los bitcoines. Las llaves públicas son necesarias para la identificación, mientras que las llaves privadas (que solo son conocidas por los inversionistas) son usadas para autenticación y encriptación.
• El inversionista A genera una transacción que incluye su dirección, la dirección del inversionista B y la llave privada del inversionista A (sin revelar cuál es esa llave privada del inversionista A). La transacción es transmitida a toda la red DLT, la cual puede verificar que el inversionista A tiene la autoridad de transferir los criptoactivos. La llave privada es lo que le otorga al inversionista A la titularidad del criptoactivo en una determinada dirección. Es por ello que perder una llave privada -https://www.xataka.com/criptomonedas/escandalo-mundo-criptodivisas-desaparecen-todos-bitcoinsexchange-muerte-su-creador- equivale a perder el derecho a disponer de los activos.
[3] https://eba.europa.eu/documents/10180/2545547/EBA+Report+on+crypto+assets.pdf
[4] Omar Gutiérrez y Abraham Moreno. El bitcóin: consideraciones financieras y legales sobre su naturaleza y propuesta de enfoque para su regulación. ESAN Ediciones. 2017. http://repositorio.esan.edu.pe/bitstream/handle/ESAN/1221/ SGD_67.pdf
[5] La blockchain o “cadena de bloques” es un libro abierto, público, distribuido que registra todas las transacciones efectuadas entre dos usuarios de una manera permanente y verificable. Una vez registrados, los datos de cualquier bloque no pueden ser modificados sin alterar todos los siguientes bloques. Por tanto, la validez de cada una de las unidades está en la cadena de bloques.
[6]Omar Gutiérrez y Abraham Moreno. Op. Cit.
[7] Proyecto de Ley Nº 4324/2018.PE http://www.congreso.gob.pe/pley-2016-2021
