Por: Humberto Ramírez Trucios, vicecontralor de gestión estratégica e integridad pública.
En la medida en que la corrupción constituye uno de los principales problemas que afecta el desarrollo del país, no se pueden colocar trabas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República. A continuación se detalla el impacto de las leyes N° 29622 y 31288 a tono con la necesidad de unir esfuerzos en la ludia contra dicho flagelo.
La potestad sancionadora asignada a la Contraloría General de la República (en adelante, la CGR) es una decisión de política pública para la sanción administrativa de funcionarios y servidores públicos que se plasmó en la Ley N° 29622 (1), que entró en vigor a partir del 6 de abril del 2011, y que cuenta, como es de verse, con más de 10 años de vigencia en nuestro país.
La referida política pública no solo es totalmente acorde con las funciones asignadas a las entidades fiscalizadoras superiores, con reconocimiento a nivel internacional en la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores– Intosai (2), sino que, además, continúa siendo la respuesta institucional del Estado peruano a las debilidades en el deslinde de la responsabilidad administrativa funcional, que entonces se observaron y que, dicho sea de paso, aún se mantienen en el régimen disciplinario a cargo de las entidades, debido a que este, con dudosa ingenuidad, se empecina en concentrar la decisión sancionadora en las autoridades de las mismas entidades en que sucede la irregularidad, a pesar de que, como es bien sabido y como en su momento remarcó la CGR, “el hecho que sea la propia entidad la encargada de sancionar permite por dolo o negligencia que los casos prescriban, que se aminoren las sanciones o que simplemente las personas sean absueltas de responsabilidad”(3).
Por ello, la implementación de la referida política pública, atendiendo a que el sistema nacional de control alcanza a todos los espacios de la función pública y comprende a todas las personas que la desempeñan, así como considerando las cualidades de autonomía e independencia que posee la CGR –en su condición y por su posición de organismo constitucionalmente autónomo–, supuso la renovación del régimen de procesamiento y sanción de la responsabilidad administrativa funcional, en miras de, como bien señaló la CGR: “implementar un esquema uniforme y ordenado de infracciones, sanciones y procedimientos, que permita comprender a toda persona que tenga la condición de funcionario o servidor público (con prescindencia de su relación laboral, contractual o de cualquier otra índole), así como, separando de las entidades la competencia para procesar y sancionar las infracciones por responsabilidad administrativa funcional, graves y muy graves, que se hubieran identificado en los informes de control”(4).
En esa misma línea, el máximo intérprete de nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional, en su sentencia del 25 de abril de 2018, recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC (5), ha despejado cualquier duda sobre la constitucionalidad de la facultad sancionadora de la CGR, al señalar que “…no es inconstitucional que se atribuyan facultades instructoras y sancionadoras a la Contraloría en el marco de un procedimiento administrativo sancionador”.
Lineamientos
Durante su vigencia, la potestad sancionadora de la CGR ha coexistido con las potestades disciplinarias y las atribuciones de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), articulando entre las mismas por medio de la prevalencia de la primera de ellas, reconocida no solo en el reglamento de la Ley N° 29622, aprobado por Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, sino también en el reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, y por el Tribunal de Servir en la Resolución de Sala Plena N° 020-2020-Servir/TSC; por lo tanto, no es correcto afirmar que “diseñar un régimen administrativo sancionador a cargo de la Contraloría General de la República debilita el sistema que actualmente viene liderando la Autoridad Nacional del Servicio Civil-Servir” o que “el diseño propuesto no es el más adecuado y que la alternativa que resultaría más razonable sería fortalecer y mejorar los niveles de articulación entre el régimen sancionador liderado por Servir y la función que corresponde a la Contraloría General de la República” (6), dado que en ambas afirmaciones se propone una inexistente oposición o incompatibilidad entre la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República y el régimen sancionador conducido por Servir, lo cual, debido a la articulada coexistencia que permite la indicada prevalencia, no se ajusta a la realidad.
Por ello, llama la atención que, bajo los referidos argumentos, se haya observado la autógrafa y que incluso se haya señalado el inicio de un proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 31288 (7), que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional, que, por insistencia, fue aprobada por el Poder Legislativo.
El cuestionamiento no solo estaba referido a la tipificación de las conductas infractoras, sino que además se recurrió a razones de “conveniencia” para criticar que la potestad para sancionar administrativamente a los funcionarios o servidores públicos también se encuentre en manos de la CGR, pues consideraban que ello debilitaba el régimen sancionador que conduce Servir, poniendo en duda la mejora que un régimen sancionador como el asignado a la CGR puede suponer para la lucha contra la corrupción y el fortalecimiento de la gestión pública, pues bien sabemos que las atribuciones que posee Servir y el régimen disciplinario que esta conduce, por sus limitados alcances subjetivos y objetivos, son insuficientes para cautelar el correcto ejercicio de la función pública, a diferencia de la potestad sancionadora de la CGR, que es aplicable a toda persona que ejerce función pública, con prescindencia del vínculo laboral, contractual o estatutario bajo el cual se encuentre (carrera pública, régimen laboral privado, contratación administrativa de servicios, fondo de apoyo gerencial, entre otros), con la ventaja superlativa de no ser un régimen que dependa de cada entidad, sino que se aleja de las mismas y es transversal y uniforme para deslindar la responsabilidad administrativa funcional, lo que apunta a asegurar su proporcionalidad, equidad y, principalmente, a que pueda evitar la impunidad.
En particular, llama la atención que se cuestione la tipificación de las conductas infractoras contenidas en la Ley N° 31288, cuando es conocido que el ilícito administrativo “censura el incumplimiento de una multiplicidad de normas administrativas que no permiten una única tipificación, por ello se conforman tipos abiertos, denominación que obedece a la descripción de una conducta prohibida con amplitud, genéricamente, definida a tono ejemplificativo, lo cual posibilita abarcar mayores supuestos”(8) o, mejor aún, que es jurídicamente posible que las infracciones aplicables a quienes prestan servicios en el Estado, pueden hacer uso de “la formulación de hipótesis de infracción jurídica de deberes”, por cuanto es “imposible cumplir con dicha misión […] si los tipos […] no fueran, por norma general, abiertos y en blanco”(9), dado que, en este caso, “resultaría exagerado imponer al legislador la carga de regular con todo detalle las infracciones y sanciones” (10).
No obstante, las infracciones tipificadas en la Ley N° 31288 son mucho más específicas que aquellas que fueran declaradas inconstitucionales y, lo principal, responden a los “estándares mínimos” que señala el Tribunal Constitucional. Sin embargo, contrariamente al discurso que se empleó en la observación, no se ha dicho ni hecho nada sobre la tipificación de las actuales infracciones disciplinarias previstas en el artículo 85 de la Ley de Servicio Civil, Ley N° 30057, que pueden ser sancionadas hasta con la destitución para conductas absolutamente indeterminadas como las establecidas en los incisos: “d) La negligencia en el desempeño de las funciones” o “e) El impedir el funcionamiento del servicio público”, infracciones que recurren, como puede advertirse, al uso de fórmulas de infracción de deberes, las cuales, en su marcada generalidad, permiten que cualquier tipo de incumplimiento o conducta negligente pueda ser pasible de sanción, incluso con una destitución.
Coherencia
Por ello, es poco coherente que, por una parte, se guarde silencio o se demuestre una tranquila pasividad sobre la existencia y uso regular del referido estándar de tipificación, bastante general, pero que, por otra parte, se busque cuestionar, con inusitado ahínco y vehemencia, la tipicidad de infracciones comparativamente más específicas, que puede procesar y sancionar la CGR.
La incoherencia es aún mayor si consideramos que se cuestiona la potestad sancionadora de la CGR, por una supuesta oposición o incompatibilidad con el régimen sancionador que conduce Servir, lo que, como es sabido, solo puede suceder en caso ambos se puedan superponer debido a que comparten el mismo fundamento y esto supone que puedan participar de las mismas características, una de las cuales es el estándar de tipificación que puede emplearse.
Parafraseando un conocido pasaje de la Biblia: se busca ver la “paja en ojo ajeno”, y no se ve la “viga en ojo propio”: ¿Acaso no hay una verdadera preocupación por la legalidad y el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora del Estado? ¿Por qué imponer o pedir mayores e inusuales exigencias a la potestad sancionadora de la CGR, en comparación con los demás regímenes administrativos sancionadores? o ¿Existe alguna otra motivación detrás de toda esta campaña para traerse abajo el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la CGR? ¿Es que, para algunos, la CGR y su potestad sancionadora, a diferencia de lo que sucede en Servir u otros regímenes sancionadores administrativos, deben ser convenientemente sujetados y privados de su capacidad de actuación? Queda en manos de los ciudadanos, de los estudiantes de derecho, de los hombres de leyes, de la academia y, por supuesto, la prensa, buscar responder estas preguntas.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
1) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre del 2010.
2) Organismo autónomo, independiente y apolítico que agrupa a 192 Entidades Fiscalizadoras Superiores (EFS) de igual número de países. Tiene un estatus consultivo en el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (Ecosoc).
3) Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 4210/2010-CG, remitido al Congreso de la República con Oficio N° 01024-2010-CG/DC, p. 2 (Disponible en: https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/ TraDoc_condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f 2e006d1cf0/5fa49874439586090525778200631384/$F ILE/04210.pdf).
4) Ibid.
5) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26 de abril del 2019.
6) Oficio N° 405-2021-PR del 2 de julio del 2021, mediante el cual, se observó la autógrafa de la Ley que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República. Disponible en: https://leyes.congreso. gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_ Autografa/OBAU04267-20210702.pdf.
7) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de julio del 2021.
8) Mabel Ivanega, Miriam, Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2003, página 224.
9) Carlos Gómez Pavajeau, “El derecho disciplinario como disciplina jurídica autónoma”. Revista Derecho Penal y Criminología, Vol. XXXIII, N° 95, (juliodiciembre 2012), 66.
10) Ivanega, Miriam. Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa. Segunda edición actualizada (Buenos Aires: RAP, 2013), 149.
