Por José Clemente Escudero López
Juez superior de la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima.
A pesar de la reciente ola crítica en su contra, el arbitraje ostenta una posición consolidada como mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Al respecto, al margen de las inacabadas discusiones académicas en torno a su real naturaleza, en nuestro país el artículo 138 inciso 1 de la Constitución establece su carácter jurisdiccional, lo que ha sido reconocido en reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional emitida desde hace al menos 20 años (ver sentencia del 26 de octubre de 1999 emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 189-99-AA/TC), consolidada en los pronunciamientos recaídos en el Caso Cantuarias (STC N° 06167-2005-PHC/TC) y Caso María Julia (STC N° 00142-2011-PA/TC).A pesar de la reciente ola crítica en su contra, el arbitraje ostenta una posición consolidada como mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Al respecto, al margen de las inacabadas discusiones académicas en torno a su real naturaleza, en nuestro país el artículo 138 inciso 1 de la Constitución establece su carácter jurisdiccional, lo que ha sido reconocido en reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional emitida desde hace al menos 20 años (ver sentencia del 26 de octubre de 1999 emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 189-99-AA/TC), consolidada en los pronunciamientos recaídos en el Caso Cantuarias (STC N° 06167-2005-PHC/TC) y Caso María Julia (STC N° 00142-2011-PA/TC).
Como efectos de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje destacaremos especialmente dos: (i) la independencia de la jurisdicción arbitral; y (ii) su vinculación con el esquema constitucional y el cuadro de derechos y principios reconocidos en nuestra norma fundamental, tales como los principios y derechos de la función jurisdiccional, de lo cual se deriva la exigencia de observar todas las garantías que componen el derecho al debido proceso (ver STC N° 6167-2005-PHC/TC, Fundamento 9, y STC N° 00142-2011-PA/TC, Fundamento 12). Un efecto adicional emanado de la consolidación del arbitraje es haber reducido al mínimo la participación del Poder Judicial, pues, por ejemplo, se ha eliminado la posibilidad que regulaba el derogado artículo 21 de la antigua Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572 del 5 de enero de 1996) sobre la designación de árbitros por parte de los jueces. Hoy a partir de las reglas contenidas en el Decreto Legislativo N° 1071, existen únicamente tres supuestos en los que el Poder Judicial colabora con el arbitraje: (i) actuación de pruebas; (ii) concesión de tutela cautelar; y (iii) ejecución de laudo. Una característica que resalta en tales supuestos es el ejercicio de la coertio por parte del juez, facultad coercitiva de la que carecen los árbitros. En esta oportunidad, analizaremos sucintamente el primer escenario de colaboración judicial.
En materia probatoria, el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 1071 (con antecedente en el artículo 37 de la derogada Ley N° 26572) reconoce el principio de libertad de prueba, de modo que los árbitros son los únicos competentes para determinar la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estimen necesarios. El tribunal arbitral incluso se encuentra autorizado para prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias del caso.En materia probatoria, el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 1071 (con antecedente en el artículo 37 de la derogada Ley N° 26572) reconoce el principio de libertad de prueba, de modo que los árbitros son los únicos competentes para determinar la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estimen necesarios. El tribunal arbitral incluso se encuentra autorizado para prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias del caso.
A su turno, el artículo 45 del Decreto Legislativo N° 1071 establece la asistencia judicial para la actuación de pruebas, ya sea a pedido del propio tribunal arbitral o de cualquiera de las partes con su aprobación. En sede nacional, el antecedente de esta regulación aparece en el artículo 40 de la derogada Ley N° 26572, en tanto que en el derecho comparado su fuente de inspiración aparece en el artículo 27 de la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) y artículo 33 de la Ley de Arbitraje española (Ley 60/2003).
Tal asistencia puede consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva dirección o en la adopción por dicha autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral, encontrándose prohibida la posibilidad de intervención en tal actuación por parte del juez, conforme al principio de libertad de la prueba a la que hemos hecho referencia.Tal asistencia puede consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva dirección o en la adopción por dicha autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral, encontrándose prohibida la posibilidad de intervención en tal actuación por parte del juez, conforme al principio de libertad de la prueba a la que hemos hecho referencia.
Un elemento común a todos los supuestos es que el juez debe evaluar si la actuación de la prueba es manifiestamente contraria al orden público o a leyes prohibitivas expresas. Una vez descartado ello, la autoridad judicial se limita a cumplir, sin demora, con la solicitud de asistencia, sin entrar a calificar acerca de su procedencia y sin admitir oposición o recurso alguno. Lo anterior se justifica por el ya mencionado principio de libertad de prueba, el principio kompetenz-kompetenz y el efecto negativo de la cláusula arbitral, de modo que se encuentra vedado al juez ingresar al análisis de la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas, pues tales temas son de exclusiva competencia del tribunal arbitral. En este punto debemos resaltar que si nos encontramos ante un caso manifiestamente contrario al orden público o a leyes prohibitivas expresas, el juez deberá denegar la asistencia solicitada.
Debemos agregar que aunque legalmente se establece que con la solicitud se debe presentar únicamente “copia del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda”, creemos que mejoraría la regulación legal si se establece la obligatoriedad de presentar copia de “toda decisión arbitral referida a la actuación de la prueba que da origen al pedido de colaboración judicial”, verbigracia, pronunciamientos emitidos en relación con tachas u oposiciones a la admisión de tal prueba o cuestionamientos a la propia decisión de autorizar la formulación del pedido de colaboración.
En tales supuestos sería sumamente importante para el juez conocer los exactos alcances de lo actuado en sede arbitral en relación con dicha prueba, si se tiene en cuenta que el tribunal arbitral es el único competente para analizar ello, así como también deberían acompañarse copias de las actuaciones que acrediten los actos realizados en el intento de actuar la prueba en sede arbitral.
Reflexión final
Como reflexión final, debemos resaltar que es de especial importancia que ante cualquier pedido de colaboración judicial para la actuación de pruebas se verifique inequívocamente que no nos encontramos ante un caso manifiesto de vulneración del orden público o leyes prohibitivas expresas, y solo en tal caso conceder trámite a un pedido de tal naturaleza. Tal es el límite impuesto por el legislador para el control judicial en torno a la colaboración judicial para la actuación de pruebas ordenadas en sede arbitral.Como reflexión final, debemos resaltar que es de especial importancia que ante cualquier pedido de colaboración judicial para la actuación de pruebas se verifique inequívocamente que no nos encontramos ante un caso manifiesto de vulneración del orden público o leyes prohibitivas expresas, y solo en tal caso conceder trámite a un pedido de tal naturaleza. Tal es el límite impuesto por el legislador para el control judicial en torno a la colaboración judicial para la actuación de pruebas ordenadas en sede arbitral.
Fuente: Jurídica
