Por: Alejandrina Molina, Asistente legal de Estudio Linares Abogados.
El arbitraje se ha consolidado, en los últimos años, como una herramienta de solución de controversias frecuentemente utilizada por el sector empresarial. Durante la pandemia su uso se ha intensificado, pues dicha vía no ha experimentado mayores suspensiones de plazos y se ha adaptado rápidamente al nuevo contexto virtual.
Pese a esto, sigue sin prestarse la debida atención a una etapa que puede llegar a ser tan crucial como el arbitraje en sí: la redacción de la cláusula arbitral. Las cláusulas redactadas de forma contradictoria, uno de los problemas más comunes, pueden generar retrasos en el arbitraje, que el propio árbitro se declare incompetente para conocer la controversia (con lo cual será necesario ir al Poder Judicial) o que, en el peor de los casos, el laudo sea anulado luego de su emisión.
Si bien lo ideal es siempre recurrir a un especialista para disminuir el riesgo de terminar con una cláusula arbitral problemática, en este artículo indicaré algunos criterios generales a considerar al redactar una cláusula para un arbitraje nacional entre privados.
Mis primeras recomendaciones están referidas a que la cláusula arbitral precise las controversias que serán sometidas a futuro arbitraje. Sobre este criterio, existen dos opciones principales: que las partes negocien una cláusula arbitral general (las cuales suelen emplear frases como “todas las controversias relacionadas a este contrato serán resultas mediante arbitraje”) o una cláusula arbitral delimitada. El empleo de cláusulas delimitadas resulta recomendable cuando se pretenda excluir algunas materias del futuro arbitraje (por ejemplo, las controversias relacionadas al pago de una penalidad en concreto o en materia de indemnizaciones) o también cuando se desee otorgar competencias específicas al árbitro, como que este pueda ejecutar su propio laudo sin necesidad de recurrir al Poder Judicial.
Por otro lado, están los criterios para el correcto desarrollo del arbitraje. Para empezar, es importante especificar cómo se dará la administración del mismo, para lo cual existen dos únicas opciones: pactar un arbitraje ad hoc o uno institucional. La diferencia entre ambos es que en el primero no habrá una institución arbitral (o centro de arbitraje) a cargo de la administración. Es preciso mencionar que, aunque los arbitrajes institucionales pueden ser más costosos, tienen estos diversos beneficios: el acceso a un secretario o secretaria arbitral con experiencia en el rubro materia de controversia; el poder contar con un reglamento para el correcto desenvolvimiento del proceso; una lista de profesionales previamente seleccionados que podrán fungir como árbitros y un tarifario aprobado que permite prever los gastos a asumir. Dichos factores deberán ser tomados en cuenta al momento de optar por un arbitraje ad hoc o uno institucional en la cláusula.
Otro punto a considerar es el acceso directo al arbitraje. Las partes podrán incluir una “cláusula escalonada”, la cual suele disponer que, previo al inicio del arbitraje, las partes tengan una etapa de trato directo (de tal forma que, si se arriba a una solución consensuada en esa fase, no será necesario acudir al arbitraje). Dicha cláusula debe ser redactada en modo imperativo (para no dejar lugar a dudas sobre la necesidad de una etapa de trato directo), indicar la forma de iniciar dicha etapa (por ejemplo, mediante una carta notarial), señalar el plazo máximo de duración del trato directo, así como detallar la instancia en la cual se desarrollarán las negociaciones.
La cantidad de árbitros es otro criterio relevante a considerar en la cláusula arbitral. Sobre este punto, las partes tendrán la oportunidad de decidir si desean someter el arbitraje a conocimiento de un árbitro único o de un tribunal arbitral. Para decidir esto, el principal elemento a tomar en cuenta es la complejidad de los conflictos a ser tratados en el futuro arbitraje. De ser complejos, es recomendable optar por el tribunal arbitral.
En suma, estos son algunos criterios generales para considerar en el momento de redactar una cláusula arbitral para un arbitraje entre empresas peruanas. Claramente, son criterios adicionales al consejo básico: una cláusula arbitral debe evitar a toda costa incurrir en contradicciones elementales (como, por ejemplo, que en una parte se haga referencia a un árbitro único y luego a un tribunal arbitral como si fueran lo mismo).
No se trata de una lista exhaustiva, pues el diseño de este tipo de cláusula puede ser una actividad muy compleja y lo recomendable será siempre destinar el mismo esfuerzo y recursos a su redacción como a las demás cláusulas que contenga el contrato. No debemos olvidar que, precisamente, la riqueza de este sistema consiste en la libertad que tienen las partes para diseñar el arbitraje de acuerdo con sus necesidades y el momento más propicio para plasmar dicho diseño es la etapa de redacción de la cláusula arbitral.
Fuente: El Peruano
