Por: Carlos Villafuerte Alva (*)
Compliance significa cumplimiento. Se puede definir el cumplimiento normativo como el conjunto de valores y de conocimientos que contribuye a que los miembros de una organización, sea esta pública o privada, cumplan las leyes en el ejercicio de su actividad y en la toma de decisiones serias.
Es de conocimiento público que la corrupción es uno de los principales problemas que oprime al país. Lo percibimos todos los días de una manera o de otra, los medios de comunicación y las redes sociales da cuenta de diversos actos de corrupción en todas sus escalas, en todos los niveles; practicas cuestionables y muchas veces criminales, que van en contra de la ética, la moral y las buenas costumbres como la compra de voluntades políticas, acuerdos para financiar ilegítimamente intereses particulares y de decisiones que no se ajustan a un provecho social, sino por el contrario a beneficios personales de carácter irregular.
Así como el Estado ha logrado incorporar normas que tengan por finalidad controlar, supervisar, fiscalizar a las empresas privadas mediante el Compliance; es un deber esencial del Gobierno poder obtener de manera idónea el cumplimiento normativo por parte de sus entidades y organizaciones públicas, basado en la implementación de programas de cumplimiento en materia penal. En ese sentido, resulta inverosímil que mientras las medidas anticorrupción a implantar por las empresas privadas se han globalizado, no ha ocurrido lo mismo con estas medidas a implantar en la administración pública.
El incremento y la mejora de la regulación no constituyen per se un antídoto suficiente para la prevención de prácticas corruptas[1]. Al respecto el profesor Carlos Caro ha señalado que “El peso de la corrupción, de lo delictivo y su prevención, no puede cargarse solo al sector privado, el Estado debe asumir su cuota de riesgo e implementar en todos sus estamentos programas de prevención o de integridad”. En ese sentido es necesario implementar y potenciar medidas de autorregulación que incrementen los controles internos de cada organización.
La Ley Nº30424 introdujo una responsabilidad penal de la persona jurídica que fue catalogada administrativa. En un principio se estableció que dicha responsabilidad era solo para el delito de cohecho activo trasnacional; sin embargo, posteriormente, mediante Decreto Legislativo 1352 y Ley Nº30835, se amplió esta aparente responsabilidad administrativa de la persona jurídica a los delitos de: colusión, cohecho activo genérico, cohecho activo internacional, cohecho activo específico, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Precisamos una aparente responsabilidad administrativa, porque la responsabilidad no es administrativa, la responsabilidad es completamente penal pues la investigación esta dentro del contexto penal, está a cargo de una fiscalía penal, investigación que si prosperara tendría una sanción dictada por un juez penal. En la investigación, la persona jurídica tiene las mismas facultades que una persona natural investigada penalmente, además de contener algunas circunstancias atenuantes y agravante que también son utilizadas por personas naturales que un proceso penal; entonces no se trataría de una responsabilidad administrativa sino por el contrario de una responsabilidad penal. Lo que sucede es que el legislador no pretende daño a la empresa u organización se extienda más de lo que proporcionalmente le corresponde, pues para la persona jurídica es más perjudicial y trascendental tener una sanción penal que una sanción administrativa, ya que el figurar dentro de un registro de sanciones penales afectaría sobremanera su imagen y el efecto reputacional seria catastrófico, mucho peor que cualquier tipo de sanción económica que se le pudiera poner, pues el daño de su imagen o reputación acabaría con la empresa misma.
Con la incorporación de la responsabilidad “administrativa” de la persona jurídica, a través de la Ley Nº 30424 y su reglamento Decreto Supremo 002-2019-JUS, empezó a destacar una figura jurídica un poco ignorada para nuestro ordenamiento jurídico, esto es, los llamados “modelos de cumplimiento normativo”, “programas de cumplimiento”, “sistema de prevención de delitos” o más conocido como “criminal compliance”.
Los modelos de prevención son un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptadas por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecen mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a dichos riesgos.
La implementación de modelos de prevención o criminal compliance, son sumamente necesarios dentro de una organización, ahora más que nunca a razón de la promulgación de la LEY 30424, la cual regula la responsabilidad administrativa de la persona jurídica. Son implementadas de manera voluntaria bajo el principio de la auto regulación de las personas jurídicas.
Los modelos de prevención son hechos a la medida de cada organización; depende mucho su grado de exposición al riesgo, el tamaño de la empresa, cantidad de colaboradores, control de sus socios de negocios, la complejidad de sus actividades, etc. Y buscan promover la integridad y transparencia en la gestión de las Personas Jurídicas. Esto explica que se premie la oportuna implementación de los programas de gestión antisoborno y prevención de delitos con la exención de la responsabilidad de la empresa y que si la adopción de estos programas de gestión antisoborno son posterior al hecho incriminado, se atenúa la responsabilidad y por ende se rebaja la intensidad de la sanción; ya que la Persona Jurídica estaría igualmente comunicando su preocupación por promover los valores de integridad y de transparencia como parte de su cultura corporativa.
Hablar de cumplimiento normativo o compliance en el sector público, no deja de resultar un contrasentido. Pero la fuerte aversión social hacia las entidades públicas, como consecuencia de diversas investigaciones penales por delitos relacionados con la corrupción de funcionarios, exigen que el Estado adopte todas las medidas necesarias y a su alcance, para recuperar la confianza, el respeto y el principio de autoridad que esta situación ha producido en la administración pública.
El criminal compliance para el sector público sirve como una herramienta de fomento de cultura de cumplimiento del marco normativo jurídico anticorrupción, generando así vías de anticipación, prevención, canalización, identificación y represión de ilícitos penales cometidos en el seno de una entidad del Estado.
Y para ello, el traslado al ámbito público de las políticas de Compliance que se implantan en el sector privado, se presenta como un mecanismo que permitirá adoptar enfoques eficaces basados en los marcos de integridad institucional y de buenas prácticas anticorrupción; por lo que en los últimos tiempos, existen varias razones para que últimamente se hable tanto del “public compliance” o sea del cumplimiento normativo en el Sector Público, siendo una de las más importante, el aumento del rechazo de la sociedad ante el fenómeno de la corrupción.
La corrupción en el sector público se puede definir como conducta realizada intencionadamente por un político o un empleado público en beneficio de intereses privados, propios o de terceros y en menoscabo del interés público.
Asimismo, se entiende como corrupción pública al comportamiento de un tercero consistente en promover mediante la aportación de ventajas económicas o de otro tipo que el político o empleado público incumpla sus obligaciones en detrimento del interés público, y en beneficio de intereses privados no legítimos. La corrupción es lo contrario de la integridad que se define como la alineación con el cumplimiento de, los valores, principios y normas éticos compartidos, para mantener y dar prioridad a los intereses públicos, por encima de los intereses privados, en el sector público.
Las sociedades desarrolladas se ven afectadas por gravísimos casos de corrupción que socavan los cimientos de la organización política y suponen un grave obstáculo para la economía. No se trata de un fenómeno social nuevo que recién acaba de surgir y que por ello no hay un debido tratamiento del mismo, por el contrario, se trata de un problema que se viene arrastrando desde épocas memorables; pero que en los últimos años se ha producido en la población un incremento de rechazo sobre el fenómeno de la corrupción. Los constantes y graves casos de corrupción en el Perú son portadas de diario todos los días y afectan a toda la sociedad en su conjunto, pasando por ministerios, congresistas, partidos políticos, instituciones, ex presidentes y empresas estatales y también a empresas privadas.
La profesora, Esperanza Hernández indica que en el sector público debería implementarse sistemas de integridad, de promoción de cultura ética, modelos de control interno y de gestión de riesgos, de forma similar a la metodología utilizada por las empresas del sector privado, debiendo tomarse en cuenta: a) el aseguramiento del entorno de control; b) enfoque estratégico de gestión de riesgos que incluya la evaluación de riesgos de la integridad pública; y c) procedimientos para reaccionar ante sospechas fundadas de violaciones de las normas, facilitando su comunicación a las autoridades competentes sin temor a represalias.
La profesora Carmen Macías señala que: “el sector público debería ser el motor y modelo a seguir en cuanto a la promoción de las buenas prácticas y a la generación de una cultura de cumplimiento. Los códigos éticos, los canales de denuncia, la formación y las campañas de sensibilización son parte de las herramientas que ayudan a generar una cultura de cumplimiento”.
A nivel internacional, existe la tendencia de implementar en cada vez más instituciones públicas, los programas de gestión de riesgos, así como una persona o colegiado de personas como las autorizadas para el seguimiento de estos programas de gestión.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en enero de 2017, estableció recomendaciones para los países parte sobre la “Integridad Pública”, como las siguientes:
1.- Clarificar las responsabilidades institucionales en el sector público para fortalecer la eficacia del sistema de integridad pública;
2.- Desarrollar un enfoque estratégico para el sector público que se base en datos empíricos y que tenga por objeto atenuar los riesgos en materia de integridad pública;
3.- Fijar normas de conducta estrictas para los funcionarios públicos;
4.- Promover una cultura de integridad pública;
5.- Ofrecer a los funcionarios públicos la información, formación, orientación y asesoramiento oportunos para que estos apliquen las normas de integridad pública en el centro de trabajo;
6.- Favorecer una cultura organizativa de transparencia dentro del sector público;
7.- Implementar un marco de control y gestión de riesgos que salvaguarde la integridad en las entidades del sector público;
8.- Garantizar que los mecanismos de ejecución ofrezcan respuestas apropiadas a todas las sospechas de infracciones de las normas de integridad pública por parte de los funcionarios públicos; y
9.- Reforzar el papel de supervisión y control externos en el sistema de integridad del sector público.
Estas recomendaciones, tienen una particular igualdad con las políticas establecidas en un programa de cumplimiento normativo en una persona jurídica, de manera tal que de alguna forma ya se estaría incorporando mecanismos efectivos para implantar un programa cumplimiento normativo en las entidades de estado con un marco conceptual previamente establecido.
El estado peruano, ha logrado consolidar con eficacia el contexto normativo de lucha contra la corrupción, para concretar así una política integral de gestión anticorrupción en todas las entidades públicas.
Recientemente en el Perú, se han aprobado tres normas de especial importancia para el cumplimiento normativo gubernamental. Tenemos, el Decreto Supremo Nº042-2018-PCM, que establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción; además, el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, aprobado por el Decreto Supremo Nº044-2018PCM; y la Política General de Gobierno al 2021, publicada mediante Decreto Supremo Nº056-2018-PCM.
El Decreto Supremo Nº 042-2018-PCM, que se publicó el 22 de abril del 2018, establece mecanismos para fortalecer la integridad pública y la lucha contra la corrupción. Su finalidad es establecer políticas en materia de integridad pública con el objeto de orientar la correcta, transparente y eficiente actuación de la administración pública.
Brinda una definición de integridad, entendiéndose esta como el “uso adecuado de fondos, recursos, activos y atribuciones en el sector público, para los objetivos oficiales para los que se destinaron”.
Define a la corrupción como el “mal uso del poder público o privado para obtener un beneficio indebido; económico, no económico o ventaja directa o indirecta; por agentes públicos, privados o ciudadanos; vulnerando principios y deberes éticos, normas y derechos fundamentales”.
Integridad pública significaría los valores que norman la conducta y comportamiento del servidor público al desempeñar sus funciones con responsabilidad, disciplina, respeto, honestidad, rectitud y honradez. Y vendría a ser entonces el elemento central para la elaboración de un programa de gestión de riesgos en la administración pública, y de buen gobierno corporativo, el cual contiene la elaboración de principios o códigos que establecen determinados estándares en la dirección y supervisión de la empresa que deben implementarse para garantizar una administración ordenada y confiable.
Este Decreto Supremo establece la obligatoriedad de que las entidades públicas deberán remitir anualmente a la Presidencia del Consejo de Ministros, los informes correspondientes sobre el avance de la implementación del referido Decreto Supremo.
Así, la Presidencia del Consejo de Ministros, en coordinación con la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, evaluará los avances y propondrá medidas que permitan fortalecer la actuación de la administración pública en materia de integridad y lucha contra la corrupción.
Mediante esta norma se creó la Secretaría de Integridad Pública como órgano adyacente a la Presidencia del Consejo de Ministros que se encargaría de ejercer técnicamente la rectoría de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, así como de desarrollar los mecanismos e instrumentos para prevenir y gestionar los riesgos de la corrupción con el objeto de orientar la correcta actuación de los servidores, funcionarios y entidades públicas.
La citada norma establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción, incorporando once principios rectores: 1) trasparencia; 2) corrección; 3) probidad; 4) respecto; 5) veracidad; 6) igualdad; 7) objetividad; 8) rendición de cuentas; 9) participación; 10) prevención; y 11) neutralidad.
Se instaura mecanismos e instrumentos con el propósito de promover la integridad pública para la implementación de sistemas de control y la promoción de políticas de prevención y lucha contra la corrupción, tales como:
1.- Códigos y Cartas de buena conducta administrativa; 2.- Mecanismos de seguimiento de integridad pública; 3.- Programa de integridad; 4.- Lineamientos para elaboración de informes de rendición de cuentas; 5.- Registro de gestión de intereses; 6.- Guía para el manejo de gestión de intereses; 7.- Lineamientos para la gestión de conflictos de intereses; 8.- Declaración jurada de intereses; y 9.- Mecanismos de reporte de denuncias.
El 26 de abril del 2018 se publicó el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 044-2018-PCM, para contar con un instrumento que establezca las acciones priorizadas que sobre la materia se deben emprender para prevenir y combatir la corrupción, e impulsar la integridad pública.
Este plan nacional de integridad y lucha contra la corrupción nos proporciona una guía específica y bien detallada para la implementación de un programa de cumplimiento estatal, teniendo como base la integridad pública y las políticas anticorrupción.
La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción estableció dos líneas de acción prioritarias para el desarrollo de la nueva estrategia de integridad y de lucha contra la corrupción. 1.- La capacidad preventiva del Estado frente a los actos de corrupción, identificación y gestión de riesgos; y 2.- Capacidad sancionadora del Estado frente a los actos de corrupción.
La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción propone acciones dirigidas a propiciar el conocimiento y la comprensión de la realidad local, así como promueve la articulación de los mecanismos de control y supervisión permanente que se desarrollan en el interior del país.
La norma establece el deber de las entidades públicas de implementar herramientas que incorporen la integridad pública en la gestión, mediante la educación y la promoción de valores, y el aseguramiento de mecanismos de investigación y sanción de la corrupción por medio del establecimiento de modelos de integridad.
Este Decreto Supremo, anexa un modelo de seguimiento para toda entidad pública para gestionar, prevenir, canalizar y sancionar los riesgos de comisión de delitos en las entidades públicas similar a los programas de cumplimiento normativo de las personas jurídicas en el sector privado.
El 24 de mayo de 2018, se publicó: “La Política General del Gobierno al 2021” mediante Decreto Supremo Nº 056-2018-PCM, que es de cumplimiento obligatorio al Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales, Locales y las entidades dependientes de ellos; en dicho Decreto Supremo se plantea cinco ejes de política general de Gobierno al 2021:
1. La integridad y lucha anticorrupción
1.1 Combatir la corrupción y las actividades ilícitas en todas sus formas.
1.2 Asegurar la transparencia en todas las entidades gubernamentales.
2. El fortalecimiento institucional para la gobernabilidad
2.1 Construir consensos políticos y sociales para el desarrollo en democracia.
2.2 Fortalecer las capacidades del Estado para atender efectivamente las necesidades ciudadanas, considerando sus condiciones de vulnerabilidad y diversidad cultural.
3. Crecimiento económico equitativo, competitivo y sostenible
3.1 Recuperar la estabilidad fiscal en las finanzas públicas.
3.2 Potenciar la inversión pública y privada descentralizada y sostenible.
3.3 Acelerar el proceso de reconstrucción con cambios, con énfasis en prevención.
3.4 Fomentar la competitividad basada en las potencialidades de desarrollo económico de cada territorio, facilitando su articulación al mercado nacional e internacional, asegurando el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del patrimonio cultural.
3.5 Reducir la pobreza y pobreza extrema tanto a nivel rural como urbano.
3.6 Fomentar la generación de empleo formal y de calidad, con énfasis en los jóvenes
4. Desarrollo social y bienestar de la población
4.1 Reducir la anemia infantil en niños y niñas de 6 a 35 meses, con enfoque en la prevención.
4.2 Brindar servicios de salud de calidad, oportunos, con capacidad resolutiva y con enfoque territorial.
4.3 Mejorar el nivel de logros de aprendizaje de estudiantes con énfasis en los grupos con mayores brechas
4.4 Aumentar la cobertura sostenible de servicios de agua y saneamiento.
4.5 Mejorar la seguridad ciudadana, con énfasis en la delincuencia común y organizada.
4.6 Promover la igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, así como garantizar la protección de la niñez, la adolescencia y las mujeres frente a todo tipo de violencia
5. Descentralización efectiva para el desarrollo
5.1 Institucionalizar la articulación territorial de las políticas nacionales.
5.2 Promover, desde distintos ámbitos territoriales del país, alianzas estratégicas para su desarrollo sostenible
Este Decreto Supremo sujeta los cimientos con los cuales se empieza a construir el compliance público en el Perú.
Ahora bien, teniendo toda esta normatividad enfocada a la lucha anticorrupción, resulta necesario implementar estructuras organizacionales y entornos laborales que permitan desarrollar una cultura de cumplimiento idónea y una institucionalidad solida que proteja al Estado frente a coyunturas adversas originadas por personas inescrupulosas y carentes de vocación de servicio público que por una u otra razón acceden a una posición en la administración pública para valerse de esta en su beneficio.
Sobre el particular, cobra gran importancia el fortalecimiento del servicio civil basado fundamentalmente en la meritocracia, en la igualdad de oportunidades, en el interés general, la transparencia, probidad y en la rendición de cuentas de la gestión.
Se debe aumentar la transparencia en la gestión pública. Cuánta mayor transparencia existe en la gestión pública, más difícil es realizar actos de corrupción sin dejar rastros que puedan dar lugar a investigaciones. Por eso la transparencia es fundamental para minimizar el riesgo de corrupción.
La selección de los funcionarios y servidores públicos debe realizarse basándose en el mérito, la capacidad y probada honestidad y no en criterios arbitrarios como la pertenencia a un partido político o por amistad, como desgraciadamente ocurre con muchísima frecuencia en nuestro país. El nepotismo es una forma de corrupción que facilita otras formas de corrupción.
Para concluir debemos resaltar que ningún sistema de prevención de delitos puede ser eficaz si la máxima autoridad del Estado y de cada una de las entidades que lo conforman no son los primeros que están infundidos de la cultura de cumplimiento para que el sistema funcione adecuadamente y se obtengan los resultados esperados.
BIBLIOGRAFIA
- De la ética pública al Public Compliance: sobre la prevención de la corrupción en las administraciones públicas. Adán Nieto Martín.
- Corrupción pública y compliance penal. Marcelo A. Riquert.
- Criminal Compliance. Gustavo A. Arocena.
- Ley 30424 – Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
- Decreto Supremo 042-2018-PCM
- Decreto Supremo 044-2018-PCM
- Decreto Supremo 056-2018-PCM
- Ley 29976 – Comisión de alto nivel anticorrupción
- Decreto Supremo 092-2017-PCM – Ley que aprueba la política nacional de integridad.
(*) Socio profesional de la firma Santivañez Antúnez Abogados. Consultor legal y Abogado Litigante. Experto en Derecho Penal y Nuevo código procesal penal, litigación oral y prisión preventiva. Especialista Anticorrupción y Criminal Compliance. Implementador ISO 37001 – Gestión Antisoborno. Graduado como abogado en la Universidad de San Martín de Porres. Ha participado en el curso internacional de Destrezas en litigación oral por la California Western School of Law – San Diego, California (EE.UU.). Con estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho penal económico, Técnicas avanzadas en litigación penal y aplicación del Nuevo código procesal penal en delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y crimen organizado. Egresado de la escuela de litigios de Frank Osorio (México) y del Taller Internacional de Litigación Penal del Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos – CESJUL (Colombia).
Perteneció a una importante firma de abogados como abogado asociado del área penal, teniendo a su cargo los más importantes procesos judiciales confiados a dicha firma desde el año 2005 hasta el 2018. Durante su carrera profesional ha participado como abogado litigante en procesos judiciales de gran envergadura representando a importantes empresas y entidades públicas y privadas del país. Con una visión concreta de lo que es el derecho penal, derecho procesal penal, litigación oral. Asimismo, cuenta con especialización y certificación para el asesoramiento e implementación del Sistema de Gestión Antisoborno ISO 37001 Y de programas de cumplimiento – criminal Compliance de acuerdo con lo establecido en la Ley Nº30424, ley que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Referido por el prestigioso ranking europeo Leaders League, como un abogado altamente recomendado en la práctica del Compliance Corporativo. (Febrero 2020)
[1] ADAN NIETO MARTÍN. “De la ética pública al public compliance”. Tratado de Compliance. Pag.352
