NELSON RAMÍREZ JIMENEZ
Jurista. Experto en derecho procesal civil y catedrático en diversas universidades del país.
El viernes 17 de julio último se llevó a cabo en el Palacio de Justicia un pleno casatorio más, el séptimo desde la vigencia del Código Procesal Civil
(CPC). La causa objeto de la vista fue el Expediente N° 3671-14 sobre Tercería de Propiedad. El tema es muy controvertido: ¿Qué derecho debe primar: la propiedad no inscrita o el embargo inscrito?
El pleno estuvo integrado por los magistrados Enrique Mendoza Ramírez (ponente [1]), Vicente Walde Jauregui, Carmen Julia Cabello Matamala, Carmen Yleana Martínez Maraví, Carlos Alberto Calderón Puertas, Fidencio Francisco Cunya Celi, Columba Del Carpio Rodríguez, Evangelina Huamani Llamas, Miranda Molina y José Felipe De La Barra Barrera.
Participaron además el abogado de una de las partes, licenciado Juan De La Cruz y seis Amicus Curiae convocados por la propia corte, todos ellos reconocidos juristas: los doctores Jack Bigio, Guillermo Lohmann, Walter Gutiérrez, Juan Monroy, Juan Luis Avendaño y Fort Ninamancco.
Posiciones jurídicas
Las posiciones de los profesores no fueron uniformes, como era de esperarse, pudiéndose advertir que algunos de ellos sostienen que debe ser tutelado el derecho de propiedad, mientras que otros, defendieron que debe serlo el crédito inscrito. Los argumentos centrales que se expusieron fueron los siguientes:
I) Juan Luis Avendaño se inclina por proteger la propiedad y no el embargo. Se basa en que: (i) El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil (CC) nos reenvía al derecho común y no al derecho registral, que es un derecho específico, especial. Por tanto, deben ser esas, y no estas, las reglas que deben ser consideradas para solucionar la discusión. (ii) El artículo 949 del CC establece que el derecho de propiedad inmueble se perfecciona con el consentimiento; ergo, no se puede hacer distingos entre propiedad inscrita y propiedad no inscrita; se es propietario aun cuando no haya inscrito su derecho. (iii) La Constitución protege la propiedad al declararla inviolable y el Estado está obligado a garantizarla. Por consiguiente, el propietario debe ser resguardado por mandato constitucional.
II) Guillermo Lohmann Luca de Tena argumentó en favor de la protección al embargo inscrito. Sostuvo que: (i) No hay derechos absolutos. El derecho de propiedad no puede ser “reconocido” si antes no es “conocido”, y por tanto, en la medida que no es oponible erga omnes vía la inscripción registral, no puede merecer esa protección. (ii) El embargo inscrito tiene proyección de derecho real, como sucede con la hipoteca. (iii) Hay que evaluar también la diligencia del acreedor embargante y la no diligencia del propietario que no inscribe, pues el derecho protege apreciaciones y admite presunciones. (iv) Hay que proteger el sistema registral. El registro otorga seguridad jurídica y no puede ser desconocido para proteger a un propietario singular que no inscribe su derecho. Es un tema de oponibilidad y no de propiedad.
III) Juan Monroy Gálvez sostuvo que el caso discutido no debiera ser objeto de un precedente vinculante, pues: (i) El artículo 2022 del CC al clasificar los derechos en personales y reales incurre en un anacronismo. Esa clasificación era históricamente entendible, pero hoy no tiene ningún significado y se encuentra superada. (ii) La tercería no tiene por objeto titular con el derecho de propiedad a nadie, sino, liberar un bien afectado por una medida cautelar, finalidad que debe tenerse en cuenta. (iii) El sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regulada en el sistema civil es desconocido por las grandes mayorías. Por ello, deben ser los jueces en el caso concreto los que resuelvan atendiendo a las especiales connotaciones del caso particular, razón por la cual no debiera generarse un precedente con alcance general.
IV) Jack Bigio sostuvo que la protección debe otorgarse a la propiedad, pues: (i) El segundo párrafo del artículo 2022 del CC al hacer un reenvío al derecho común, hace referencia básicamente al derecho civil y al derecho comercial y por tanto, el derecho registral no debe ser tomado en cuenta para resolver el tema. (ii) El acreedor embargante no debe ser considerado tercero registral, porque no lo es. El artículo 2014 del Código Civil dice que tercero es aquel que ha adquirido de quien es el dueño; además, esa adquisición se basa en un acto voluntario. En el caso del acreedor embargante es claro que no lo hace en mérito de un acto voluntario y no lo “adquiere” de quien es el dueño, por lo que no es posible reconocerlo como un tercero registral. (iii) Favorecer al embargante sería proteger a quien se basa en un registro público que es inexacto en la medida que no publicita la realidad de la propiedad al existir una transferencia no inscrita. La exposición de motivos del CC señala que debe otorgarse preferencia al verdadero propietario. (iv) Un principio de derecho señala que solo debe responderse por los actos propios, no por los ajenos; por ende, no corresponde que el embargante afecte un bien de quien no es su deudor. (v) El embargo inscrito no es un derecho real pues no forma parte del listado de derechos reales del CC, que como bien se sabe, es un número clausus.
V) Walter Gutiérrez igualmente se inclinó por la defensa de la propiedad. A tal efecto argumentó que: (i) La Constitución protege el derecho de propiedad como derecho fundamental. Por ello, le exige al Estado, por ejemplo, que para afectar la propiedad vía expropiación necesita promulgar una ley que lo autorice a hacerlo, lo que demuestra la importancia de su protección. (ii) No se puede privar de propiedad a nadie, menos mediante un simple acto procesal como es el embargo. El derecho de propiedad no inscrito debe tener la misma protección que el no inscrito. (iii) Que si bien el derecho de crédito también está protegido por la Constitución en la medida que su artículo 87 protege el ahorro que es la contracara del crédito, dicha protección no alcanza el rango de exigibilidad que tiene la propiedad.
VI) Fort Ninamancco defendió la protección del acreedor embargante. Sostuvo que: (i) La segunda parte del art. 2022 del CC es una norma de remisión muy peculiar, pues no nos remite a una norma especial sino al mismo código. El derecho común es el propio CC, por lo que es un contrasentido que se remita a sí mismo sin precisar el numeral que regula el tema de manera precisa. (ii) El acreedor embargante no es un tercero registral, sino que es un titular con derecho protegido con base en la prioridad registral, por lo que hay un error de concepción al tratar el tema desde la idea del “tercero”. (iii) No solo el derecho de propiedad es oponible erga omnes. Los créditos también están protegidos contra terceros, pues es claro que pueden ser afectados no solo por el deudor. El inciso 14 del artículo 2 de la Constitución protege al crédito, que está vinculado a la libertad de contratar. (iv) Las operaciones económicas y su impacto social tienen mayor preponderancia en el mundo actual, lo que explica que los códigos ya no se estructuran teniendo como base a la propiedad, sino a los contratos. Conviene a la economía formalizar las actividades económicas, y en tal sentido debiera alentarse que los contratos de propiedad se inscriban en el registro. (v) Cualquiera de las medidas a adoptar por la Corte Suprema va a generar perjuicios, sea que tutele la propiedad no inscrita o el embargo inscrito, eso es inevitable, pero ello no debe hacer perder la perspectiva. A tal efecto sugirió que se tenga presente que el quinto pleno casatorio se alinea con la tesis de dar protección preferente a las actividades económicas.
Urgencia jurídica
Muy interesante la audiencia. Nos dejó la impresión de que los magistrados van a necesitar tener un profundo debate para llegar a buen puerto. Debemos felicitar a la Corte Suprema por haber convocado al pleno para discutir un tema de enorme importancia y muy sensible en la hora actual, respecto del que mucho se ha comentado [2].
Estimo que parte del problema ameritará una reforma legal necesaria: el sistema de traslación de propiedad inmobiliaria debe dejar de ser puramente consensual. La inscripción registral constitutiva, o la tradición, o el título que se inscribe con abstracción del acto jurídico que lo motiva, entre otras variables, debe ser el paso a seguir. Necesidades de seguridad jurídica así lo exigen.
Fuente: El Peruano
[1] Es la primera vez que se hace público, en el mismo acto de la audiencia, el nombre del magistrado que ha sido designado ponente. Es una buena práctica, signo de transparencia, y que debiera ser ejercida por todos los órganos de justicia colegiada.
[2] Tengo escrito un comentario sobre esta problemática, al que se puede acceder en el siguiente link: https://www.academia.edu/3614494/_Qu%C3%A9_derecho_prima_La_Propiedad_no_inscrita_o_el_embargo_inscrito
