Por: Carmela Ayllón, Asociada del área de Litigios del Estudio Rebaza, Alcázar y de las Casas.
1. La corrupción en el Perú y la emisión del Decreto de Urgencia 020-2020
A pesar de la crisis sanitaria y económica generada por el brote de la COVID-19, la mayoría de peruanos sigue considerando que la corrupción es el principal problema que aqueja al país. Una encuesta realizada a finales de 2020 por el Diario El Comercio e Ipsos señaló que el 61 % de peruanos la considera el principal problema nacional, frente al 34 % que otorga este lugar a la crisis generada por la COVID-19 (Ortiz, 2020).
Este resultado tampoco es de sorprender. Lamentablemente, la historia de nuestro país se encuentra percudida por diversos casos de corrupción, que inician con el escándalo de la consolidación de la deuda interna por los gastos de la independencia (diecinueve millones de pesos de la época), conocido también como el primer gran escándalo de corrupción del Perú, y ojalá terminen con el caso Lava Jato, el escándalo del presente siglo que sacudió toda América Latina (en el caso de Perú, se ha reconocido el pago de aproximadamente veintinueve millones de dólares americanos a funcionarios públicos).
Ahora bien, en los arbitrajes con el Estado también puede haber corrupción (cohecho, según nuestro Código Penal), situación que se puede evidenciar en diversos actos, los cuales van desde los resultados comprados, las designaciones reiteradas, los grupos de árbitros y la omisión de información relevante, situaciones que generan que controversias de suma relevancia para el desarrollo nacional sean resueltas por personas parcializadas (Guzmán-Barrón et al., 2016, p. 108).
Bajo ese contexto, el 24 de enero de 2020 se publicó el Decreto de Urgencia N.º 020-2020 (en adelante, el ‘Decreto de Urgencia’), mediante el cual se realizaron siete modificaciones y una incorporación en el Decreto Legislativo N.º 1071 – Ley de Arbitraje, con el objetivo de prevenir la corrupción y asegurar la transparencia de estos procesos.
Esta disposición normativa ha sido blanco de diversas críticas, muchas de las cuales fueron recogidas en el Predictamen emitido el 10 de noviembre de 2020 por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República (en adelante, el ‘Predictamen’), el cual propuso la derogación de esta norma, al considerar que esta contraviene diversas disposiciones de la Constitución Política del Perú, aunado al hecho de que no se cumplió con uno de los requisitos formales para su emisión.
A continuación, realizaremos un análisis de las disposiciones del Decreto de Urgencia y el pronunciamiento contenido en el Predictamen, a efectos de evaluar la constitucionalidad de las mismas, cuya eventual derogación sigue siendo un asunto pendiente por parte de nuestro Congreso de la República.
2. Las cuestionadas disposiciones del Decreto de Urgencia
El Decreto de Urgencia introdujo determinadas disposiciones para ser aplicadas exclusivamente a los arbitrajes en los cuales interviene el Estado como parte. Las principales se detallan a continuación:
a. Institucionalización de los arbitrajes con el Estado
Se ha modificado el artículo el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, que regula los supuestos de arbitraje ad hoc e institucional, y se ha establecido que, en los procesos en los que el Estado sea parte, el arbitraje es de carácter institucional, y solo podrá ser ad hoc cuando el monto de la controversia no sea mayor a las diez UIT (S/ 44 000.00, considerando el valor para el año 2021). En ambos supuestos, nos encontramos frente a arbitrajes de derecho, salvo en el caso de proyectos desarrollados mediante la modalidad de Asociaciones Público Privadas – APPS, en los cuales las controversias técnicas también se pueden resolver mediante arbitrajes de conciencia (Decreto de Urgencia N.º 020-2020, 2020).
Lo cierto es que el arbitraje institucional tiene ciertas características de predictibilidad que fomentan la transparencia de los procesos, considerando que los centros tienen reglamentos, costos y reglas éticas conocidas, además de órganos de sanción preconstituidos y una lista de árbitros referencial (Guzmán-Barrón & Zúñiga, 2015, p. 240).
Sin embargo, ello podría entrar en contradicción con el artículo 225.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, el cual establece que el tipo de arbitraje podrá ser ad hoc cuando las controversias deriven de procedimientos cuyo valor estimado o referencial no exceda los S/ 5 000 000.00 (Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, 2018). Entonces, ¿Cuál es el límite que debe aplicarse?
La respuesta está en el propio tenor de las disposiciones precitadas, las cuales hacen referencia a la institucionalización del arbitraje en dos supuestos distintos: i) cuando el monto de la controversia exceda las diez UIT y ii) cuando el valor estimado o referencial del procedimiento exceda los S/ 5 000 000.00. Si bien se podría sostener que, dado que la Ley de Arbitraje es de aplicación supletoria a las normas que contienen disposiciones especiales, solo se debería considerar el límite del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, es recomendable tomar en cuenta ambos, considerando que un juez podría incluso anular un laudo por discrepar de ello (Horna, 2020).
Finalmente, cabe mencionar que esta disposición tampoco implica que una parte pueda someter unilateralmente el caso en cuestión a la administración por parte del centro de su preferencia, ya que será necesario que ambas partes lleguen a un acuerdo (Rabines, 2020). El arbitraje no se trata de imposiciones.
b. Inclusión de la fianza bancaria como contracautela
Se ha modificado el artículo el artículo 8 de la Ley de Arbitraje, que regula la competencia en la colaboración y control judicial, y se ha establecido que, en los procesos en los que el Estado sea la parte afectada con la medida cautelar, se exigirá a la parte que la interponga, como contracautela, que presente una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria e incondicionada, la cual deberá ser de realización automática a favor de la entidad correspondiente y deberá estar vigente durante el proceso (Decreto de Urgencia N.º 020-2020, 2020).
Ahora bien, según el artículo 613 del Texto Único Ordenado de nuestro Código Procesal Civil, la contracautela es una medida que tiene como objeto salvaguardar al afectado (en este caso, el Estado) por los daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la medida cautelar. En atención a ello, la referida normativa encomienda al juez la potestad de admitirla y fijar el monto de la misma, el cual podrá ser mayor o menor que el propuesto por el solicitante, considerando las particularidades del caso (Resolución Ministerial N°. 010-93-JUS, 1993).
Sin embargo, el Decreto de Urgencia ha establecido que el monto de la contracautela no podrá ser menor al de la garantía de fiel cumplimiento del contrato en cuestión (la cual, por regla general, equivale al 10% del monto del mismo), con lo cual se ha prefijado un mínimo –nada modesto- que no necesariamente va a ser coherente con la afectación ocasionada. Ello configura una limitación al derecho al acceso a la tutela cautelar, dado que la contracautela es un requisito fundamental para que se admita la solicitud de la medida (Campos, 2020).
Además, esta disposición aumenta la cuestionable desproporción a favor del Estado en el marco de estos procesos, sobre todo si se considera que este queda indemne ante dicha exigencia y su eventual limitación. Es una situación que ha sido observada en doctrina por diversos autores, tales como Horna (2020), Campos (2020), entre otros.
c. Incompatibilidad para la actuación como árbitros
Se ha modificado el artículo el artículo 21 de la Ley de Arbitraje, que regula los casos de incompatibilidad, y se han establecido supuestos adicionales para los arbitrajes en los cuales el Estado interviene como parte, conforme al siguiente detalle:
[…] tiene incompatibilidad para actuar como árbitro/a, el que ha tenido una actuación previa en el caso concreto que debe resolver, sea como abogado/a de alguna de las partes, como perito/a o el que tenga intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral, sea como abogados/as, expertos/as y/o profesionales en otras materias. (Decreto de Urgencia N.º 020-2020, 2020, párr. 14)
Sin perjuicio de que no se entiende la razón por la cual dicha disposición aplica únicamente a los procesos en los cuales interviene en el Estado, el requisito de independencia e imparcialidad de los árbitros ya se encuentra establecido en el artículo 28 de la Ley de Arbitraje, razón por la cual deviene en redundante.
d. Inclusión de la figura del Abandono
Se ha incorporado el artículo 50(A) a la Ley de Arbitraje, el cual establece que, en los procesos en los que intervenga como parte el Estado, en caso no se realice un acto de impulso durante cuatro meses, se declarará el abandono del mismo de oficio o a pedido de parte, para lo cual se encomienda esta función a la secretaría del centro de arbitraje o el árbitro único/presidente del Tribunal Arbitral, en caso el arbitraje sea institucional o ad hoc, respectivamente (Decreto de Urgencia N.º 020-2020, 2020).
Asimismo, se establece que la declaración de abandono impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión por un período de seis meses, y que luego de la segunda declaración de abandono la acción caducará de pleno derecho (Decreto de Urgencia N.º 020-2020, 2020).
Sobre este punto, se puede advertir que la disposición, la cual tiende claramente a judicializar el arbitraje, no precisa aquellos actos que se considerarán como “actos de impulso” (¿bastaría un correo?), situación que podría originar serios inconvenientes o malentendidos respecto a cuándo concluirá un proceso arbitral por esta causal.
Además, que, a diferencia del ámbito procesal en el cual la declaración de abandono debe ser efectuada por el juez, el Decreto de Urgencia encomienda esta facultad a la Secretaría General del Centro de Arbitraje correspondiente, a pesar de que, por la relevancia del asunto, esta debería ser competencia exclusiva de los árbitros (Horna, 2020).
En ese sentido, tenemos que se configuraría una violación a los principios de competencia e independencia de los árbitros, considerando que estos son quienes deben decidir en relación al inicio, trámite y terminación del arbitraje, y ni la Secretaria ni el Centro de Arbitraje correspondiente pueden menoscabar sus atribuciones.
e. Confidencialidad y publicidad
Se ha modificado el artículo el artículo 51 de la Ley de Arbitraje, que regula los supuestos de confidencialidad y publicidad, y se ha establecido que, en los procesos en los que el Estado sea parte, “las actuaciones arbitrales y el laudo son públicos una vez que ha concluido el mismo, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública” (Decreto de Urgencia N.º 020-2020, 2020, párr. 18).
Dicha medida se condice con el objetivo del Decreto de Urgencia, mencionado en el numeral 1. del presente artículo, que no es otro que prevenir la corrupción y asegurar la transparencia de los arbitrajes en los que el Estado es parte.
f. Consecuencias de la anulación del laudo
Se ha modificado el artículo el artículo 65 de la Ley de Arbitraje, que regula las consecuencias de la anulación del laudo, y se ha establecido que, en los procesos en los que el Estado sea parte, “cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del/la árbitro/a que designó, siguiendo las mismas reglas que determinaron su designación; o, en su caso, solicitar la recusación del árbitro u árbitros que emitieron el laudo anulado” (Decreto de Urgencia N.º 020-2020, 2020, párr. 22).
No se entiende cual sería el fundamento de una sustitución en caso no hubiese dudas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro, las cuales configurarían causal de recusación, conforme al artículo 28 de la Ley de Arbitraje.
Otro tema que ha suscitado controversias es aquel referido a la aplicación temporal de este Decreto de Urgencia, en otras palabras, ¿debe ser aplicado a aquellos convenios arbitrales celebrados antes de su entrada en vigencia?
Sobre este punto, nuestra Constitución Política consagra la libertad de contratación, la cual garantiza a las partes i) que estas podrán pactar válidamente conforme a la normativa vigente al momento de la celebración del contrato, y ii) que los términos contractuales serán inmutables, razón por la cual no podrán ser modificados por ninguna disposición normativa (Artículo 62, Título III, Constitución Política del Perú).
En ese sentido, considerando que los convenios arbitrales son, indudablemente, contratos, no correspondería aplicar el Decreto de Urgencia a aquellos convenios celebrados antes de su entrada en vigencia, dado que implicaría una contravención al punto ii) referido anteriormente.
3. Un resultado previsible: el Predictamen emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República propone la derogación de la norma
Ante la oleada de opiniones (en su mayoría desfavorables) suscitadas, el 10 de noviembre de 2020 se emitió el Predictamen, en el cual la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República propuso derogar el Decreto de Urgencia, en atención a los siguientes motivos:
3.1. Cumplimiento de los parámetros de control: aspectos formales y sustanciales
Respecto a los primeros aspectos, la Comisión señaló que estos no habían sido cumplidos en su totalidad, debido a que la publicación de la norma fue efectuada el 24 de enero de 2020 y no se dio cuenta al Congreso de la República en las 24 horas siguientes a la publicación de la norma, sino recién el 27 de enero de 2020, con lo cual correspondería su derogación total. Sin prejuicio de ello, a efectos de no generar mayores daños, propuso que esta derogación tuviera una vacatio legis de seis meses, a efectos de que el parlamento emita una nueva ley que trate el tema (Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, 2020).
Ahora bien, sobre los aspectos sustanciales, referidos a los requisitos de materia, excepcionalidad, necesidad, generalidad, conexidad y transitoriedad del Decreto de Urgencia, la comisión señaló que todos se encontraban verificados (Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, 2020).
3.2. Observaciones a sus disposiciones:
En relación a este punto, la Comisión indicó que escapa al grupo de trabajo el establecer un pronunciamiento técnico y con criterio de oportunidad con relación a cada una de las disposiciones del Decreto de Urgencia (Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, 2020).
Sin perjuicio de ello, dejó constancia de las siguientes observaciones:
- Sobre la institucionalización del arbitraje: señaló que los reglamentos de los centros de arbitraje permiten conocer con transparencia diversos aspectos del proceso. En ese sentido, consideró que no hay afectación a la autonomía de la voluntad de las partes ni a la igualdad, en tanto el arbitraje se encuentra basado en la Constitución y no exclusivamente en la primera en mención (Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, 2020).
- Sobre la protección estatal: al cuestionar si el proteccionismo puede ser discriminatorio con relación al particular, concluyó que ello no se contrapone a la Constitución Política, dado que los arbitrajes pueden tener reglas especiales en atención a cada caso, siendo uno de ellos la participación del Estado como parte. No obstante, dejó esta cuestión para posterior evaluación por parte de la comisión dictaminadora competente (Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, 2020).
- Sobre la fianza bancaria como contracautela: concluyó que ello puede generar que la contraparte del Estado no logre la medida cautelar debido a la onerosidad del requisito, situación que impediría su acceso a la justicia y afectaría la igualdad de las partes, por lo cual propuso la derogación de la disposición correspondiente (Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, 2020).
- Sobre la inclusión de la figura del abandono: concluyó que, al otorgarse esta facultad a la Secretaría General, se vulneran los principios de competencia e independencia del Tribunal Arbitral, por lo cual propuso la derogación de la disposición correspondiente (Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, 2020).
En atención a ello, en la fórmula legal propuesta por la comisión, se establece la derogación de las disposiciones que consideradas directamente inconstitucionales (párrafo 2, inciso 2 del artículo 8 y artículo 50-A), y, respecto del resto de disposiciones, se recomendó establecer la vacatio legis de seis meses referida anteriormente.
4. Conclusiones
A pesar de que en el Predictamen no se analizaron todas las disposiciones incluidas en el Decreto de Urgencia, se evidenció que, tal como ha sido desarrollado precedentemente, algunas de ellas colisionan directamente con nuestra Constitución Política. Ello, sin perjuicio de que muchas de las otras disposiciones pueden generar contradicciones o incluso ya encuentran asidero en la Ley de Arbitraje.
En otras palabras, el supuesto remedio sigue manteniendo al paciente enfermo.
Es necesario garantizar la transparencia e integridad en los arbitrajes en los cuales el Estado forma parte -más aun considerando los intereses públicos en juego-, pero a través de medidas que vayan acorde a nuestra norma fundamental, y que no den lugar a algún eslabón que genere inseguridad jurídica y ponga en riesgo las inversiones en nuestro país, las cuales son aún más necesarias ante la crisis que atravesamos.
Fuente: Polemos
Imagen obtenida de: https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/arbitraje-y-contrataciones-publicas-que-es-lo-que-debes-saber
5. Bibliografía
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