Derechos laborales de las gestantes y madres trabajadoras

Por Sara Rosa Campos Torres 
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Seguridad y Salud en el Trabajo. 

Para un trabajador en general es difícil compatibilizar la vida laboral con la vida familiar o personal en el centro de trabajo, esta situación se complica más cuando se debe lidiar con una faceta natural en la vida, que es la maternidad o paternidad. Por ello, creemos que es importante difundir los principales derechos laborales que tiene toda trabajadora gestante, madre trabajadora y padre trabajador.

◗ Protección contra el despido (Ley Nº 30367 y artículo 29 del D. S. Nº 003-97-TR). Tanto las trabajadoras gestantes como las madres trabajadoras tienen protección contra el despido nulo cuando tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Legalmente, se exige que el empleador debe haber sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no obstante, a partir de lo establecido en la jurisprudencia (Casación Nº 2213-2016) se ha dispuesto que aun en el supuesto de que la trabajadora no haya hecho una comunicación documental si el estado de gestación es notorio (por los cambios que se producen en la gestante), igual alcanza esta protección.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido que la protección contra el despido es superada el período de prueba (3 meses), no obstante, creemos que la protección podría ser desde el primer día de labores, por ejemplo, si la trabajadora ingresa ya embarazada y sea esta la razón por la que es despedida.

◗ Prohibición de discriminación salarial (Ley Nº 30709 y D. S. Nº 002-2018-TR). Los empleadores deben adoptar las medidas que sean necesarias para evitar que los períodos de incapacidad temporal para el trabajo vinculados con el embarazo, la licencia por maternidad o por paternidad sea esta legal o convencional, el permiso por lactancia materna o la asunción de las responsabilidades familiares, tengan un impacto adverso en la asignación de incrementos remunerativos y/o beneficios de cualquier otra índole. Así como se prohíbe generar un impacto adverso en la participación de los padres y madres con responsabilidades familiares en esquemas de trabajo flexible o en las medidas que el empleador tenga a disposición para la compatibilidad de la vida personal, familiar y laboral. En buena cuenta, lo que se prohíben son actos discriminatorios en materia salarial por razón de la maternidad, paternidad o por encontrarse en período de lactancia.

Por ello, se prohíbe la no renovación de un contrato de trabajo sujeto a modalidad o a plazo fijo que tenga por razones la maternidad, paternidad o estar en período de lactancia, con lo cual el empleador deberá sustentar la desaparición de la causa objetiva por la que se celebró el referido contrato de trabajo.

◗ Descanso pre y posnatal (Ley Nº 30367). La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso posnatal. El descanso prenatal podrá ser diferido de manera parcial o total y acumulado en el posnatal solamente a solicitud de la trabajadora (debiendo dar aviso con un mínimo de dos meses de anticipación a la fecha probable de parto) y siempre que exista un informe médico que así lo sustente. Cuando se trate de parto múltiple, el descanso posnatal se extenderá por 30 días naturales adicionales.

Las trabajadoras gestantes tienen derecho a que el período de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente de concluido el descanso posnatal, siempre y cuando comunique tal decisión a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional.

◗ Subsidio por maternidad y lactancia (Ley Nº 26646, Ley Nº 27402 y Ley Nº 27606). Para que la trabajadora gestante tenga derecho al subsidio por lactancia y maternidad, deberá contar en ambos casos con un número determinado de aportaciones realizadas por su empleador a Essalud. En el caso del subsidio por maternidad es necesario que además se encuentre afiliada a Essalud al momento de la concepción y en el caso del subsidio por lactancia, que el lactante haya nacido vivo. En este caso, el empleador paga el subsidio (equivalente a la remuneración habitual percibida por el trabajador) y luego solicita el reembolso a Essalud. El subsidio por lactancia equivale a 820 soles y es otorgado directamente por Essalud a la madre, o en caso de fallecimiento de esta, al padre. En el caso parto múltiple, el importe señalado se otorgará a razón de cada hijo.

◗ Medidas de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo (Ley Nº 28048 y D. S. Nº 009-2004-TR). El empleador debe garantizar la protección de la madre gestante que realice labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo del embrión y el feto, tales como el manejo de químicos, tóxicos u otros similares. En este caso, previa evaluación de riesgos, deberá rotar a la trabajadora gestante otro puesto de trabajo sin que se genere un perjuicio a la trabajadora.

La rotación se mantendrá hasta culminar con el parto. Sin embargo, por pacto individual o convenio colectivo se puede acordar extender la medida hasta que concluya el período de lactancia, en atención a los riesgos que puedan afectar al recién nacido mediante la leche materna.

◗ Permiso por lactancia (Ley Nº 28731).Finalizado el período posnatal, la madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia hasta que su hijo cumpla 1 año. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia se incrementa por una hora más diaria. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento. Las partes podrán convenir el horario.

◗ Implementación de lactarios (Ley Nº 29896 y D. S. Nº 001-2016-MIMP). Los empleadores que cuenten con 20 o más mujeres en edad fértil, deben habilitar un espacio para que las madres trabajadoras puedan extraerse la leche materna durante el horario de trabajo. Se considera edad fértil el rango de edad que va desde los 15 a 49 años.

El lactario deberá reunir las siguientes características: un área mínima de 10 metros cuadrados; debe ser privado para que las madres puedan extraer la leche materna, para tal efecto se pueden implementar biombos, cortinas, separadores, etcétera; debe contar con muebles que faciliten la extracción de la leche materna, mesas, sillas, sofás, etcétera; es obligatorio contar con un refrigerador o frío bar para conservar en buen estado la leche materna; debe ser un lugar asequible para las trabajadoras, un lugar seguro y confiable, recomendándose que no exceda el segundo piso; y el agua potable es de uso obligatorio por lo que deberá contar con un dispensador de agua (caño) para el lavado de los utensilios para extraer la leche materna, así como las manos.

Las madres en etapa de lactancia con la certificación médica correspondiente podrán acceder al lactario hasta por una hora diaria sin perjuicio de su horario de almuerzo. Podrá utilizar por un mayor tiempo el lactario si así lo permite el empleador, lo que deberá quedar establecido en el reglamento interno del centro de trabajo. Se precisa que el permiso de una hora diaria por lactancia es independiente del uso del lactario.

◗ Multas y sanciones. Los empleadores que no cumplan con los derechos de las trabajadoras gestantes y madres trabajadoras constituyen infracciones muy graves con lo cual la multa podría ser entre 51,030 soles hasta 189,000 soles para empresas de cien a más trabajadores.

Fuente: El Peruano