Por: César Puntriano Rosas (Abogado Laboralista. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social)
Mediante Decreto Supremo Nº 161-2021-PCM, publicado en la edición extraordinaria del Diario Oficial El Peruano el 7 de octubre del 2021, el Poder Ejecutivo ha fijado los siguientes días no laborables para los trabajadores del sector público en todo el país durante lo que resta del año 2021 y enero del 2022:
– Lunes 11 de octubre del 2021;
– Martes 02 de noviembre del 2021;
– Viernes 24 de diciembre del 2021;
– Lunes 27 de diciembre del 2021;
– Viernes 31 de diciembre del 2021;
– Lunes 03 de enero del 2022;
La razón del establecimiento de dichos días como no laborables es generar fines de semana largos para fomentar la práctica del turismo interno. Adviértase que estos días se suman a los feriados ordinarios del viernes 8 de octubre, lunes 1 de noviembre, sábado 25 de diciembre y sábado 1 de enero de 2022.
De acuerdo con la norma materia de comentario, estos días serán considerados hábiles para fines tributarios.
1. Algunas diferencias con los feriados
◗ Número. En primer lugar, los feriados nacionales son doce (12) mientras que el decreto supremo ha establecido únicamente seis (6) días no laborables para lo que resta del presente año y enero del 2022. Los feriados cuya celebración ocurrirá en los meses faltantes para culminar este 2021 son los anteriormente señalados más el miércoles 8 de diciembre en conmemoración de la celebración católica de la Inmaculada Concepción.
◗ Norma que los determina. Los feriados se encuentran previstos en el Decreto Legislativo Nº 713, norma con rango de ley. Para dejar sin efecto un feriado se requerirá la emisión de una ley por parte del Congreso de la República, de un decreto legislativo por parte del Poder Ejecutivo en razón a la delegación de facultades por parte del Poder Legislativo o de un decreto de urgencia, el cual resulta excepcional y debe sustentarse en la existencia de una necesidad económica o financiera como ocurrió con los Decretos de Urgencia Nº 081-2020 y Nº 118-2020 que dejaron sin efecto los feriados del 29 de junio del 2020 y 8 de octubre del 2020, respectivamente.
Es importante recordar que ambas disposiciones sustentaron la mencionada decisión en el impacto de dichos feriados en la reactivación económica.
En cambio, los días no laborables se fijan por decreto supremo, como ocurrió en el pasado con los Decretos Supremos Nº 001-2017-PCM (días no laborables 2017 y 2018), Nº 002-2019-PCM (días no laborables 2019), y Nº 197-2019-PCM (días no laborables 2020), entre otros.
◗ Ámbito de aplicación. Los días no laborables usualmente son de aplicación obligatoria al personal que labora en el sector público, pero resultan facultativos (opcionales) para los empleadores privados como ocurre con la norma bajo análisis. Un ejemplo de lo segundo fue el día no laborable fijado el 9 de octubre de 2015 por Decreto Supremo Nº 008-2015- TR en Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao por la realización de las Juntas de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional. Lo mismo ocurrió el 2016 por la realización del APEC 2016, cuyos días no laborables fueron el jueves 17, viernes 18 y sábado 19 de noviembre del 2016 según el Decreto Supremo Nº 059- 2016-PCM solo en Lima y Callao.
Los feriados en cambio resultan de obligatorio cumplimiento tanto para el sector público como el privado.
◗ Recuperación. Una importante diferencia entre los días no laborables y los feriados consiste en que los primeros deben compensarse, mientras que lo segundos no.
En esa línea, el Decreto Supremo Nº 161-2021-PCM, al igual que sus antecesoras, ha determinado que las horas dejadas de trabajar en los días no laborables señalados serán compensadas en los diez (10) días inmediatos posteriores, o en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública, en función a sus propias necesidades.
Tratándose del sector privado, cuyo acogimiento a estos días no laborables reiteramos, es voluntario, el decreto supremo señala que el empleador y los trabajadores deberán fijar de común acuerdo la forma como se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar. A falta de acuerdo, decidirá el empleador.
2. Excepciones a los días no laborables
La disposición bajo comentario señala que los titulares de las entidades del sector público adoptarán las medidas necesarias para garantizar la provisión de aquellos servicios que sean indispensables para la sociedad durante los días no laborables establecidos para este 2021.
Asimismo, se indica que las entidades y empresas sujetas al régimen laboral de la actividad privada que realizan servicios sanitarios y de salubridad, limpieza y saneamiento, electricidad, agua, desagüe, gas y combustible, sepelios, comunicaciones y telecomunicaciones, transporte, puertos, aeropuertos, seguridad, custodia, vigilancia, y traslado de valores y expendio de víveres y alimentos; están facultadas para determinar los puestos de trabajo que están excluidos de los días no laborables declarados para este 2021 y los trabajadores respectivos que continuarán laborando, a fin de garantizar los indicados servicios a la comunidad.
Lo anterior supone que la entidad pública, sujeta al régimen laboral privado, a la que se aplica obligatoriamente los días no laborables, podrá determinar qué puestos de trabajo, y por ende cuáles trabajadores, continuarán laborando debido a que sus labores resultan indispensables para la comunidad. Ello en función a las actividades esenciales que ejecuta la entidad.
Para el sector privado, si la empresa realiza alguna de las actividades esenciales para la comunidad señaladas anteriormente, esta podrá acogerse parcialmente a los días no laborables listados para este 2021, excluyendo objetivamente de los mismos a los trabajadores que ejecutan las mencionadas labores.
3. Posibles escenarios en el sector privado
El empleador podrá acogerse a los días no laborables y acordar con su personal, o fijar unilateralmente en su defecto, la oportunidad en que el tiempo no laborado será compensado. Ello podrá efectuarse con trabajo antes o después de la jornada ordinaria de trabajo, labor en el día de descanso semanal obligatorio o en días feriados. Sugerimos tener en cuenta a la seguridad y salud en el trabajo a la hora de determinar los períodos de recuperación pues el agotamiento es causante de accidentes de trabajo.
Alternativamente, el empleador privado podría no acogerse a los días no laborables, en cuyo caso el personal laborará normalmente sin percibir una compensación económica adicional. Aquí tenemos otra diferencia con el feriado, pues recordemos que, si el trabajador labora durante un feriado, tendrá derecho a percibir el pago por el trabajo más una sobretasa del 100% de su remuneración diaria, es decir, un pago doble a fin de mes salvo que se le otorgue un día de descanso sustitutorio pagado. Como hemos señalado, si se labora durante los días no laborables la retribución corresponde a una jornada ordinaria de trabajo.
Es posible que el empleador decida acogerse a los días no laborables sin exigir la compensación por parte del trabajador.
4. Impacto
La medida tiene un aspecto positivo pues, como se señala en el propio decreto supremo, el establecimiento de días no laborables sujetos a compensación o recuperación de horas no trabajadas sumados a los feriados ordinarios, crea fines de semana largos propicios para la práctica de turismo interno, medida que tiene un impacto favorable en su desarrollo.
Sin embargo, los días no laborables también podrían afectar en la producción nacional. El Gobierno del entonces presidente Martín Vizcarra indicó, con ocasión del ya mencionado Decreto de Urgencia Nº 081-2020 que cada día no laborable podría restar entre 0.3 puntos porcentuales (S/ 195 millones) y 1.0 punto porcentual al crecimiento del PBI mensual (S/ 651 millones), señalando luego con ocasión del Decreto de Urgencia Nº 118-2020 que el impacto por día no laborado era de 0.1 punto porcentual (S/ 64 000 000.00) y 0.4 puntos porcentuales al crecimiento del PBI mensual (S/ 257 000 000.00).
Si bien debemos precisar que dichos fundamentos fueron emitidos para dejar sin efecto dos feriados cuyo ámbito de aplicación es mayor a los días no laborables, no es menos cierto de que la paralización de actividades impacta negativamente en la producción nacional aun cuando la misma solo resulte obligatoria para el sector público.
Nos encontramos ante una coyuntura en la que urge reactivar nuestra economía, por lo que creemos que este tipo de medidas de esperable impacto positivo en el turismo, duramente golpeado el año pasado y en lo que va de este, podría no tener el efecto querido pues la recuperación del mencionado sector y de la economía peruana en general no depende de la determinación de días no laborables que promuevan los viajes al interior del país por parte de nuestros compatriotas.
Sin la recuperación del empleo no habrá ingresos fijos para los trabajadores que haga posible destinarlos en un viaje, sin el incremento del porcentaje de la población vacunada no habrá seguridad plena para viajar sin temor al contagio de la covid-19. Por ello este tipo de medidas también deben ser priorizadas.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
