Divorcio y Unión de hecho en sede notarial

JUAN BÉLFOR ZÁRATE DEL PINO
Abogado. Notario de Lima.

Por Ley Nº 29227, publicada el 16 de mayo del 2008, se otorgó competencia a alcaldes y notarios para conocer el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior. Así, ya no resulta imprescindible que los interesados ejerciten una acción judicial al poder acudir para ese mismo efecto ante el alcalde o notario, quienes en el procedimiento respectivo podrán efectuar un control de legalidad de la petición efectuada, del cumplimiento de los requisitos y homologar la decisión de los cónyuges de separarse con miras a un ulterior divorcio, con todas las garantías de seguridad jurídica.

Este trámite no es litigioso, la propia denominación “separación convencional” supone un acuerdo de voluntades, excluye todo conflicto, no hay partes con intereses contrapuestos, sino el interés privado de los cónyuges que solicitan autenticar su decisión de separarse; en esta materia los jueces no realizaban propiamente función jurisdiccional, sino se limitaban a verificar que la demanda se haya efectuado por presentación conjunta, que el matrimonio hubiera tenido una vigencia mínima de dos años contados, y que se hubiera adjuntado el convenio de separación con firmas legalizadas notarialmente.

La regla general que permite acceder a la competencia alternativa notarial en esta materia es que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o mayores incapaces de ejercicio y que no existan bienes comunes pendientes de liquidación, pero por excepción podrán acogerse a esta competencia quienes teniendo esos hijos incapaces hayan definido por actos previos, esto es por sentencia judicial firme o por conciliación extrajudicial, las convenciones relativas al ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad, es decir será necesario que se haya eliminado cualquier atisbo de potencial litigiosidad, respecto de los hijos incapaces y respecto de los bienes.

Ha sido particularmente eficaz la intervención del notariado en este trámite que nos ha legitimado en la preferencia de los interesados; según datos publicados, aproximadamente 3,800 de estos trámites se confiaron a la intervención del notario entre agosto del 2008 y diciembre del 2009, sin que se conozca a la fecha de ninguna demanda de nulidad de acto jurídico por incumplimiento de normas de derecho material o por infracción de normas procedimentales, lo que ha permitido a miles de divorciados rehacer sus relaciones personales en nuevas uniones familiares y no mantener matrimonios aparentes de los que solo queda el acta del registro de estado civil.

Más de dos años después se promulga la Ley Nº 29560, publicada el 16 de julio del 2010, que amplió la competencia notarial en los asuntos no contenciosos otorgando al notario facultades para reconocer la existencia de una unión de hecho; a diferencia del divorcio, que es más citadino y costeño, con presencia significativa en la capital de la República y en las grandes ciudades de la Costa del país. El fenómeno del concubinato está, en cambio, profundamente arraigado y considerablemente difundido en todo el país, pero en este caso se nos ha otorgado esa competencia bajo una premisa inexacta, que también en esta materia podríamos aliviar la carga procesal de los juzgados y tribunales, como si el reconocimiento de la existencia de una unión de hecho sin contenido litigioso fuera numeroso, lo que no es cierto.

Frente al entusiasmo inicial por la magnitud del fenómeno social que se sometía a nuestra competencia, fuimos escépticos por cuanto los concubinos son por convicción renuentes a cumplir alguna formalidad, y pese a que con fines de protección de la familia extramatrimonial se ha reconocido legislativamente una serie de efectos jurídicos al concubinato que ya no se limitan al ámbito patrimonial de carácter civil, sino a otros como el laboral, el asistencial y el previsional de la actividad privada, el reconocimiento de las uniones de hecho no tiene presencia significativa en el número de procedimientos no contenciosos.

Imponen nuevos procedimientos

Pese a que siguiendo la tendencia de equiparación de efectos entre cónyuges y concubinos se les ha reconocido a estos últimos otros derechos civiles que ya no se circunscriben al aspecto patrimonial de la sociedad de gananciales, como ha ocurrido con la Ley Nº 30007, publicada el 17 de abril del 2013, que reconoce derechos sucesorios a los miembros conformantes de las uniones de hecho siempre que tengan reconocimiento formal de su existencia; y la reciente Ley Nº 30311, publicada el 18 de marzo del 2015, que permite a los concubinos la adopción conjunta; por ser la regla la adopción unipersonal, nadie puede ser adoptado por más de una persona salvo por dos si son casadas entre sí o convivientes; pero aun así no se han incrementado estos procedimientos en sede notarial, lo que podría variar ligeramente si se mantiene la exigencia impuesta por Essalud de este reconocimiento formal para inscribirse en el registro de derechohabientes de un afiliado para acceder a las prestaciones de salud, por enfermedad, accidente y maternidad.

El Peruano