Por: Francisco Pantigoso, Catedrático de las Universidades del Pacífico, UPC y UCSUR.
Respecto de los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDIs), en la actualidad en el Perú existen varios problemas operativos y de interpretación que generan controversias y/o situaciones perjudiciales a los contribuyentes, que se contradicen con los fines queridos en los referidos acuerdos.
Problema 1
En primer lugar, uno de los problemas frecuentes en materia tributaria internacional relativo a los CDIs es el que se relaciona a los “Certificados de Residencia” (CR) que están legislados a través del Decreto Supremo No. 090-2008-EF.
En efecto, la norma en mención señala que los CR tienen por finalidad acreditar la calidad de “residente” en un Estado a fin de poder hacer uso de los beneficios de los Convenios.
Por ejemplo, si queremos retener por regalías a un no domiciliado con una tasa del Convenio de 15% (en vez de 30% de la tasa doméstica), se debe contar con el respectivo CR con un plazo de vigencia de cuatro (4) meses contados a partir de su “fecha de emisión”, salvo que el Estado emisor otorgue un plazo menor de vigencia.
El problema viene porque muchos países extienden los CR por una vigencia de un año (u otros periodos distintos a los cuatro meses) y no se podría extender un nuevo CR ya que no se desea duplicar los trámites.
En estos casos, si la vigencia es mayor a los cuatro (4) meses, la Administración peruana no está aceptando la retención con la tasa del CDI, a tenor del referido D.S. el cual indica que, si el sujeto residente del otro Estado no presenta el CR al momento de la retención, el agente de retención deberá efectuarla “sin considerar los beneficios contemplados en el CDI”. Interpretación literal, inflexible.
En este caso, señala la norma que el sujeto residente de ese otro Estado “podrá solicitar a la SUNAT la devolución de los impuestos retenidos indebidamente o en exceso», presentando su CR o documento que haga sus veces.
El problema respecto a esto último es que en nuestro país ese no domiciliado no tiene cómo pedir devolución, debería en todo caso determinar un representante legal, obtener un NIT y recorrer un camino no del todo claro y expeditivo, a la vez que oneroso.
Consideramos que se debería de eliminar el absurdo plazo de validez del CR (para la norma peruana “constitutivo de derechos”), permitiendo una vigencia mínima anual desde su emisión, y facultar a su vez a que el domiciliado pueda pedir -por cuenta del no domiciliado contribuyente- la devolución de la retención en exceso como agente de retención (en un plazo específico), facilitando así los trámites de devolución de retenciones excesivas.
No podría un agente fiscalizador simplemente decirle al contribuyente nacional “que retenga bajo el 100% de la tasa doméstica y que ya el domiciliado pida su devolución”, cuando se está frente a un residente real en el otro Estado Contratante, al cual le será muy complicado pedir la referida devolución.
Esto sería desconocer la realidad económica de las operaciones entre residentes de un Convenio, priorizando la aplicación de normas procedimentales y dictadas bajo Decreto Supremo. Al parecer al Estado no le estaría gustando que se apliquen los CDIs, ya que rebajan la recaudación. Entonces muchos se preguntan aquí: ¿para que se han ratificado los CDIs y se supone que están vigentes? Pregunta directa y lícita.
Problema 2
En segundo lugar, otro problema que es muy frecuente es el que se da -por ejemplo- en el caso de un servicio prestado en el Perú a favor de una empresa en el Brasil. En efecto, en ese país ese servicio se recalificará como una “regalía” (por el Protocolo al CDI) y se retendrá un 15% a ese pago por un servicio del prestador peruano efectuado en nuestro país.
El problema surge cuando el peruano desea trasladar esa retención como crédito al Perú, siguiendo las reglas de rentas compartidas por el CDI con Brasil (“tax credit”).
La paradoja se resume en que, para el Fisco peruano, la empresa nacional no podría tomar el referido crédito, pues la Ley del IR no reconoce como tal a los montos retenidos en el exterior por “rentas de fuente peruana” (RFP). En efecto, el inciso d) del artículo 88° de la LIR no acepta que el IR retenido en el exterior por RFP pueda ser considerado como un “crédito” (solo reconoce un crédito por rentas de fuente extranjera y bajo tope). En tal sentido, el Fisco viene interpretando -en diversas fiscalizaciones- que, ante ese vacío, lo retenido sería un gasto.
Al parecer, la Administración señala que, como los CDIs no pueden modificar una norma doméstica, no se puede aplicar como crédito lo retenido en la fuente pagadora (Brasil en el ejemplo).
Consideramos ante este vacío que la norma nacional tendría que modificarse o debería de haber un pronunciamiento interpretativo del Fisco para que no se esté perjudicando al contribuyente. Aplicar la equidad es lo que piden los contribuyentes.
Recordemos como premisa fundamental, que un CDI no crea hechos imponibles, pero lo que sí pretende hacer siempre es “eliminar la doble imposición”, que en este caso se estaría obviando.
Como podemos observar, se tratan de dos problemáticas sobre las cuales urge una respuesta legislativa clara y sensata, y una actitud simétrica a ello por parte del Fisco peruano a la brevedad posible.
Fuente: Taxlatam
