El abismo y la luna: Acerca de la jurisprudencia penal simbólica

Por: Marco Bustinza Siu[1]

El Derecho penal es una forma de control social; que busca preservar bienes jurídicos esenciales a través del criterio del fin protección de la norma para el desarrollo de la sociedad, que a su vez está compuesta por varios subsistemas. Así por ejemplo, dentro de los ilícitos penales especiales prescritos en el parte especial del Código penal, se preservan  aquellos que tiene ver con la integridad y libertad personal, hasta los delitos de corrupción de funcionarios, y delitos económicos, cuyas estructuras se tornan cada vez más complejas en función a la cantidad de elementos normativos del tipo- de corte remisivo-(pues no son aprehensibles a los sentidos y que para darle un fin al tipo legal es necesario remitirse a otras normas por la general de carácter administrativo).  En el discurso crítico esta tendencia se le ha denominado como: “Derecho penal regulatorio”.[2]

El Estado a través de las agencias judiciales tiene el derecho subjetivo (ius puniendi) de perseguir ilícitos penales que considere de especial relevancia, sea porque busca restablecer la paz social entre un conflicto intersubjetivo de intereses (heterocomposición del conflicto a través de un órgano jurisdiccional competente); por preservar bienes jurídicos esenciales para el desarrollo de la misma, pues solo a través de ellos es posible la interacción de los actores sociales[3] y los contactos sociales permisibles que solo es posible si se recurre al concepto de libertad institucionalizada (este último término acuñado por Pawlik en una breve publicación que lleva el mismo título); o por la justificación de la imposición de una pena en contra del infractor, aquí es donde se vienen desarrollando las teorías expresivas de las pena porque algún sector de la doctrina penal considera que el discurso preventivo general no justifica de manera suficiente la injerencia estatal, de la imposición de una pena, en la esfera de la libertad individual e institucionalizada del ciudadano.[4]

La función punitiva estatal tiene limitaciones que a mi parecer parten del principio de fragmentariedad del Derecho penal, el cual sólo puede reaccionar como último recurso. Así por ejemplo, y ya desde una perspectiva contemporánea se ha desarrollado el principio de respuesta no contingente[5] en el cual que para lograr el consenso de un determinado tipo legal se debe ser cauteloso, porque de esas agencias administrativas es donde se nace el Derecho penal simbólico, donde los tipos legales no se adaptan a la realidad del país (ilícitos penales  de clonación) o porque son abordados en la práctica por tipos legales que hacen referencia al Derecho penal que protegen la integridad y la libertad de las personas (el desuso de ilícitos penales de seguridad laboral). Luego, estas agencias administrativas actúan en un segundo plano, mediante Informes de presuntas irregularidades administrativas, según el ámbito de su competencia, donde se sugiere que se inicien investigaciones penales, y las agencias judiciales o fiscales a veces sin el menor criterio asumen que dicho Informe es relevante sin haber discernido si las conductas atribuidas a los presuntos autores de un ilícito penal son relevantes o no. El Derecho penal simbólico desde su invención hasta su ejecución en la jurisprudencia penal, carece de un presupuesto esencial: la correcta interpretación del tipo legal.

Como consecuencia de lo señalado la jurisprudencia suele tornarse errática sin un criterio uniforme sobre distintas materias, creando conceptos que no existen ni en la parte general del Código penal, y que mucho menos pueden ser utilizados en el catálogo de ilícitos penales prescritos en la parte especial. También existen operadores jurídicos que se niegan a aplicar un mandato judicial (Sentencia) so pretexto de una interpretación peculiar del Derecho adjetivo o sustantivo. En la doctrina procesal mayoritaria toda aquella Sentencia que se encuentre en etapa de ejecución debe ser cumplida por las siguientes razones de Derecho:

Entre los efectos positivos de las sentencias firmes se consideran dos esenciales:

Ejecutoriedad. – Constituyen un título ejecutivo y dan lugar al proceso de ejecución a fin de ejecutar lo juzgado. Y:

Prejudicialidad. – Que es el efecto positivo por excelencia. Y se da cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, respecto de la parte resolutiva o fallo[6].

Considero que con estas dos condiciones se evitarán las sentencias simbólicas, y es necesario que nuestras agencias administrativas tomen con mayor cautela la creación de los ilícitos penales, mediante un análisis costo-beneficio de un proyecto de ley. Y las agencias “intermedias” sepan lo que es relevante en el ámbito propio del Derecho penal, y no abran investigaciones preliminares para mayores asignaciones presupuestarias de la entidad a la que pertenecen.  Por ahora, nos queda optar por el abismo (la inercia del estado de las cosas) o la luna (teorías que pueden funcionar en otros países para crear tipos legales que vayan de manera acorde con el desarrollo cultural de esa sociedad, pero a veces no encuentran correlato en la nuestra).

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[1] Profesor de la Escuela de Posgrado de la UCSM. Magíster en Derecho penal PUCP.  Asociado Senior en DLA Piper Perú.

[2] SILVA SÁNCHEZ, Jesús, ¿Derecho penal regulatorio?, INDRET, pp.1-4; disponible en: https://raco.cat/index.php/InDret/article/view/293084/381595 .

[3] BUSTOS RAMÌREZ, Juan, Obras Completas, TOMO I, Derecho penal, PG, ARA, Lima, 2008, pp. 150 y ss.

[4] Quienes estén interesados en profundizar sobre el estado actual de las teorías de la penal. Les sugiero la conferencia magistral del Prof. Dr. iur. Juan Pablo Mañalich. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=v47gvGNPi1s .

[5] VILLAVICNECIO TERREROS, Felipe, Límites a la función punitiva estatal, Derecho& Sociedad, Lima, pp. 1-24.

[6] SAN MARTÌN, César, Lecciones de Derecho procesal penal, INPECCP, Lima, 2020, pp. 600 y ss.