CARLOS ALBERTO ANGLAS LOSTAUNAU
Fiscal provincial penal del Distrito Fiscal del Callao.
Egresado del Doctorado en Derecho de la UPSMP.
No es una novedad el problema de las denominadas “invasiones”, sufrido no solo por particulares –ya sean personas naturales o jurídicas-, sino inclusive por el Estado. Frente a ello, parecía que este último no tenía reacción y así hemos conocido cómo grandes extensiones de terrenos son apropiados por particulares, muchas veces en forma inescrupulosa para establecer negocios ilícitos, como el “tráfico ilegal de terrenos”, que no es más que otra forma de cometer delitos de estafa, estelionatos y falsificación de documentos, entre otros delitos tipificados por nuestro Código Penal.
En el caso de particulares, se ha conocido también cómo muchas veces al no ser ocupado un predio por su propietario, esta situación era aprovechada por personas ajenas al mismo, para ingresar y establecerse como poseedores, debido a lo complicado que luego resultaba expulsarlos por la demora en los procesos judiciales de desalojo, e incluso la vía penal, pues el delito de usurpación requería para su configuración la posesión directa o indirecta –a través de otra persona– del predio, previo a su ocupación por el agente delictivo, que no se daba en estos casos.
Es más, si procedía algún proceso penal de usurpación, había de esperar hasta el final del mismo para ejecutar el desalojo o, en el mejor de los casos, esperar que se iniciara el proceso judicial de usurpación para solicitar la administración provisional, de acuerdo con el antiguo Decreto Legislativo Nº 312. (1) Esta situación, como era obvio, no era la mejor, por lo que ahora el Estado peruano ha pretendido hacerle frente a este problema incorporando modificaciones al Código Penal a través de la Ley Nº 30076, normativa con la que se pretende combatir la inseguridad ciudadana, la misma que ha entrado en vigencia el pasado 20/08/2013.
Usurpación
El delito de usurpación ya existía en nuestro Código Penal de 1991 (como también se encontraba en el viejo Código Penal Maúrtua, vigente desde 1924), y siempre estuvo claro que su pretensión era proteger el derecho de posesión frente a los ataques más graves que pudieran hacerse contra a aquél. Especialmente los casos en los que mediaba violencia o amenaza contra personas, tanto para despojar como para perturbar la posesión, o mediaba el engaño o el abuso de confianza, con la finalidad de despojar la posesión. También su modalidad básica contemplaba la alteración o destrucción de linderos, con la finalidad de apropiarse de todo o parte de un inmueble.
La Ley Nº 30076, a la que hacíamos referencia, introduce dos modificaciones al artículo 202 del Código Penal.
En primer lugar, agrega una tercera modalidad básica del delito de usurpación, para sancionar con pena privativa de libertad a “el que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.
Con esta descripción se pretende sancionar al que actúa en situación de clandestinidad, esto es, que ingresar ilegítima y clandestinamente (configurado por la fórmula mediante “actos ocultos”) en un predio ajeno puede constituir delito de usurpación.
Clandestino es justamente el ingreso que se hace a espaldas del propietario de un predio, aprovechándose de que no está presente o asegurándose que quien tenga derecho a oponerse, desconozca de dicho ingreso al predio. Consideramos que este agregado que se hace al Código Penal pretende enfrentar el problema de las denominadas “invasiones”, pues este se caracteriza básicamente por el ingreso clandestino a una propiedad ajena. El verbo rector de la tipicidad objetiva de esta nueva fórmula legal es “ingresar”, verbo bastante sencillo de comprender como entrar en un lugar, pasar de afuera a adentro de un lugar.
Este ingreso clandestino no requiere otra modalidad de violencia, amenaza o fraude, simplemente se sanciona el aprovechamiento que hace el agente delictivo de la situación de ventaja en que se encuentra al momento de ingresar y tomarse un predio para sí, perjudicando en su derecho real al propietario o poseedor que en ese momento no se encontraba presente.
La otra modificación que sufriera el artículo 202 también es relevante, pues aclara que cuando la usurpación se hace con la modalidad de violencia, esta puede ser no solo contra las personas, como siempre se entendió por nuestra jurisprudencia, sino también contra las cosas. Entonces el despojo o perturbación de la posesión, para lo cual se fractura una chapa de seguridad o se violenta una ventana de ingreso, constituye también una usurpación por violencia.
Ambas modalidades descritas, esto es, la violencia contra las cosas y la clandestinidad, pueden concurrir sin ningún problema en muchos actos delictivos de usurpación.
Como si esto fuera poco, y no quedase claro que la Ley Nº 30076 pretende enfrentar el problema de las invasiones, ha agregado una serie de agravantes al artículo 204 del Código Penal, como cuando considera que la colocación de “hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales” también es una usurpación agravada (numeral 6), así como también fija una pena agravada de hasta ocho años de privación de libertad para “el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada” (último párrafo del artículo 204), esto es, lo que comúnmente se conoce como “tráfico de terrenos”.
El delito de usurpación en la modalidad de ingreso clandestino, ya sea a predios del Estado o de particulares, denota también la voluntad del Estado de una acción más agresiva, esto es, utilizando el Derecho Penal, por tanto, nos queda claro que en estos casos ya no será un fiscal de prevención del delito quien intervendrá –como era antes–, sino que el hecho deberá ser comunicado de inmediato al fiscal de turno penal del distrito para que adopte las acciones de investigación respectivas.
Investigación y desalojo preventivo
El inicio de las acciones de investigación por parte del Ministerio Público en los casos de usurpación debe estar marcada por la seguridad de la información con que se cuenta, de allí que consideramos necesario –y así ocurre normalmente– que personal policial de la comisaría del sector haga una primera comprobación de los hechos, que elabore su ocurrencia, la cual ha de contener mínimamente información sobre el lugar en que ocurre el delito (relevante para determinar la competencia del fiscal y juez que intervendrán), pero también, cuando se trate de espacios abiertos, que provea información aproximada sobre la cantidad de personas que habrían ingresado en el predio, y si fuera posible, información aproximada de la fecha en que habrían ingresado.
Esto último resulta de vital importancia si se pretende actuar policialmente en el marco de un delito flagrante, esto es, solo dentro de las primeras 24 horas desde que se comete el delito. (2)
Si se trata de hacer una intervención policial en el que se desocupará un predio invadido por una gran cantidad de personas –que podría terminar en una gran cantidad de detenciones policiales–, es recomendable también una coordinación estrecha con el Ministerio Público, el cual puede validar el plan de operaciones que se pretende ejecutar, con la única finalidad de evitar excesos o la puesta en peligro innecesaria de bienes jurídicos de mayor importancia, como la vida o la salud de las personas.
Una vez establecida la situación de no flagrancia, corresponde iniciar las acciones de investigación orientadas a entablar lo más pronto posible el proceso penal y la recuperación judicial del predio. Entonces, resulta relevante que el Ministerio Público, la PNP y el propietario (ya sea el Estado o cualquier particular) tengan una vinculación estrecha. (3) La Ley Nº 30076 puso en vigencia en el país el artículo 311 del nuevo Código Procesal Penal, norma referida a lo que se conoce como desalojo preventivo. Este cambio legislativo permite al propietario afectado por el delito de usurpación, recobrar su bien mediante una medida cautelar, que se puede ejecutar incluso en etapa de investigación preliminar a cargo del Ministerio Público, y ya no esperar hasta la instauración de un proceso penal por usurpación, como exigía antes el derogado Decreto Legislativo Nº 312.
De no hacerlo, es responsabilidad del fiscal a cargo del caso, en coordinación con la PNP y el propietario, la elaboración de la solicitud de desalojo preventivo que ha de realizarse ante el juez penal correspondiente, quien es el que finalmente decide por la procedencia o no del desalojo solicitado. Señala el numeral 4 del referido artículo 311 del nuevo Código Procesal Penal, que el juez resolverá sin trámite alguno, en el plazo de 24 horas, el cual se suspende solo si el afectado con la medida impugna dicha decisión. Una vez consentida la decisión, el juzgado puede encargar la ejecución de la medida cautelar al Ministerio Público; dicha ejecución no compromete el curso de la investigación preliminar o preparatoria, la cual continúa hasta cumplir con su finalidad.
Entonces, en orden a la consecución del desalojo preventivo, resulta sumamente importante que la investigación preliminar sea llevada en el cumplimiento del debido proceso, esto es, un proceso con garantías. De allí que la diligencia de inspección, a cargo del Ministerio Público, se convierte en el acto procesal más importante, tendiente a obtener un desalojo preventivo. En esta diligencia, a cargo del fiscal, si bien no tiene facultades para ordenar el desalojo, bien puede llevar a cabo una adecuada exhortación a los ilegales ocupantes para que hagan abandono del predio. Siguiendo la referida guía, se recomienda que esta exhortación deba incluir la puesta en conocimiento de las normas que sustentan la persecución penal (artículos del Código Penal sobre usurpación agravada y otros, supuestos de hecho y penalidad), así como la comunicación expresa de que con dicha diligencia se da inicio al trámite judicial de desalojo preventivo, todo ello con la finalidad de que dichos ocupantes evalúen la posibilidad de hacer un abandono voluntario del lugar.
Estrategias
Un asunto que subyace en este espinoso tema es el de si es posible accionar en paralelo, es decir, actuar extrajudicialmente solo con el auxilio de la PNP y a la vez exigir la actuación del Ministerio Público.
Consideramos que ello no es recomendable. Si la actuación extrajudicial se hace en el marco racional de interpretación de la Ley Nº 30230, solo una vez agotada esta posibilidad debería exigirse del fiscal la actuación de la diligencia de inspección judicial orientada a la obtención del desalojo preventivo. Sin perjuicio de lo anterior, si se opta inicialmente por la vía de la recuperación extrajudicial, no podemos olvidar que siempre nos encontramos ante un delito de usurpación, y una vez agotado el plazo de la flagrancia delictiva, si bien la recuperación no obliga a la PNP a la detención de los ocupantes, es recomendable que se proceda a su debida identificación, a fin de que, luego de la investigación respectiva, se establezca la responsabilidad penal que les corresponda, por la comisión del delito de usurpación.
Proceso de recuperación
Como se ha podido apreciar, el propietario de un bien inmueble afectado por el delito de usurpación puede recuperar el mismo por medio de una acción policial inmediata, en el marco de la flagrancia delictiva (en las primeras 24 horas de cometido el delito) y una vez superada esta situación, por medio de un proceso penal en el que se solicite el desalojo preventivo. Además, es de público conocimiento que en julio de 2014 se dictó la Ley Nº 30230, que permite la recuperación extrajudicial del predio, esto es, una tercera posibilidad, también con el auxilio de la PNP, y sin dirección del Ministerio Público o autorización del Poder Judicial.
Está demás insistir en los riesgos que puede traer la aplicación irracional de una norma como esta, como podría ser su utilización en predios ocupados mucho antes de la entrada en vigencia de la referida ley o asumir que los artículos 65 y 66 de esta ley no fijan plazo alguno para la recuperación extrajudicial de los predios del Estado, cuando lo más recomendable sería aplicarlo en concordancia con el artículo 920 del Código Civil, modificado precisamente para fijar un plazo de quince días para dicha recuperación.
[1] Este decreto legislativo se encontraba vigente en todo el país desde 1984 y solo se ha ido derogando en los distritos judiciales en los que ha entrado en vigencia el nuevo Código Procesal Penal desde 2006. Como es de público conocimiento, ello no ha ocurrido aún en los distritos de Lima, Callao y otros.
[2] El delito de usurpación, conforme a nuestra jurisprudencia, ha quedado precisado que se trata de un delito de comisión instantánea de efectos permanentes. Por tanto, al momento de terminar el ingreso, el delito está consumado y es a partir de este momento en que se contabilizan las primeras 24 horas de flagrancia, conforme a las características y requisitos señalados en el artículo 259 del nuevo Código Procesal Penal, artículo que regula la detención policial en flagrancia y que se encuentra vigente en todo el país.
[3] Es justamente en el marco de esta coordinación interinstitucional para la recuperación de predios del Estado que se ha suscrito en el Callao una Guía de colaboración entre la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, la Región Policial del Callao y el Ministerio Público del Callao, pero que puede ser aplicada también en el marco de la recuperación judicial de predios de particulares. La referida guía es un documento de aplicación exclusiva para el distrito fiscal del Callao; fue suscrita en mayo de 2014 y sus recomendaciones pueden ser adecuadas a la realidad institucional de cualquier otro distrito fiscal, a fin de ser aplicadas de manera referencial.
El Peruano
