El Derecho Societario en los tiempos del COVID-19

Desde que fue declarado el estado de emergencia y aislamiento social obligatorio (cuarentena) en nuestro país, han surgido innumerables dudas y preguntas en las diferentes áreas del derecho. Es así como estas medidas restrictivas (necesarias, por cierto) han impactado considerablemente en el derecho laboral, tributario, bancario/financiero, administrativo, aeronáutico, minero, entre otros. Por supuesto, el derecho societario no ha sido ajeno a ello.

Y es que casualmente la inmovilización social obligatoria comenzó en el mes de marzo, mes en que usualmente se reúnen los directores y accionistas para deliberar sobre los estados financieros de la sociedad, conforme así lo dispone la Ley General de Sociedades (¨LGS¨)[1]. A ello, se suma que, dada la coyuntura actual, las sociedades deben tomar diferentes decisiones y acuerdos corporativos respecto del posible impacto que ha tenido, tiene y tendrá el COVID-19 sobre las operaciones de la sociedad y las medidas que se tomarán para manejarlas. Así las cosas, las juntas de accionistas y sesiones de directorios se convierten en herramientas indispensables para implementar acciones necesarias para que la sociedad continúe realizando sus actividades económicas en el contexto actual.

Por otro lado, con el objeto de garantizar el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo de empresas que enfrentan pagos y obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores de bienes y servicios, el gobierno ha creado el Programa de Garantía del Gobierno Nacional para la Continuidad en la Cadena de Pagos (más conocido como el programa “Reactiva Perú”). Muchas opiniones, dudas y preguntas se han generado a partir de la creación de este programa. No pretendemos hacer un análisis extenso de las disposiciones legales de Reactiva Perú; sin embargo, es nuestra intención comentar algunas disposiciones desde el punto de vista del derecho societario que nos parecen relevantes y que probablemente, ya en la aplicación del programa, podrían ser puntos de diferentes interpretaciones entre la entidad financiera y las empresas que soliciten el crédito.

En el presente artículo intentaremos abordar, desde un punto de vista práctico, estos dos temas que, dada la coyuntura actual, resultan de vital importancia para las empresas peruanas.

1. Acuerdos societarios adoptado por la Junta de accionistas y el Directorio:

No es nuestra intención reiterar lo ya regulado por la LGS, sino, más bien, queremos desarrollar, desde un punto de vista práctico, algunas opciones y soluciones que, dada la coyuntura actual, nos permitan superar los incovenientes que se presentan y que las sociedades puedan adoptar sus respectivos acuerdos[2] [3].

Junta de accionistas

Sin ninguna duda, las juntas de accionistas no presenciales se presentan como la mejor alternativa para estos tiempos del COVID–19. Las juntas de accionistas no presenciales permiten a las sociedades anónimas cerradas (siempre que no hayan pactado en contra) establecer su voluntad por cualquier medio escrito, electrónico o de otra naturaleza[4]. Para las otras formas societarias, el estatuto deberá regular expresamente que se permite la celebración de junta de accionistas no presenciales.

Previamente, para la celebración de una junta de accionistas no presencial, así como para las juntas presenciales, es importante tener en cuenta los siguientes temas:

(i) Convocatoria:

Para las sociedades anónimas cerradas y para los otros tipos de sociedades que lo permitan, la convocatoria puede hacerse mediante esquelas con cargo de recepción, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto[5]. En esta coyuntura, no creemos que podría presentarse algún problema con convocar a junta de accionistas para este tipo de sociedades pues la tecnología actual lo permite.

Por el contrario, en el caso de la sociedad anónima ordinaria, sociedad anónima abierta o en cualquier otra sociedad en que el estatuto así lo regule, será necesario que la convocatoria para la junta de accionistas (presencial o no presencial) se publique necesariamente en el Diario Oficial El Peruano y en otro diario de mayor circulación[6]. Esto, por ahora, es un escenario alejado de la realidad pues, a la fecha, no se están publicando avisos de convocatoria de ningún tipo en el Diario Oficial El Peruano.

Cabe señalar que la convocatoria no será necesaria, en ningún caso, cuando se celebren juntas universales; es decir, con la presencia de todos los accionistas y su aceptación, por unanimidad, para celebrar la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar[7].

(ii) Adopción de acuerdos:

Como ya lo mencionamos, para las sesiones no presenciales, la LGS establece que la voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. En tal sentido, en estos casos, la deliberación de los asuntos a tratar se podría dar a través de diversos medios tecnológicos, como por ejemplo las conferencias telefónicas o las cada vez más usadas videollamadas.

Por otro lado, para las sociedades que no han regulado las juntas no presenciales, y puedan sesionar de manera universal (pues la publicación de la convocatoria impide transitoriamente que se pueda sesionar), la LGS ha establecido que los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que (i) se cuente con firma digital o (ii) por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas[8].

Dicha disposición es una alternativa novedosa; sin embargo, ¿es una opción válida en el contexto actual? Respecto al punto (i), las firmas digitales se encuentran reguladas por la Ley de Firmas y Certificados Digitales, aprobada por Ley N° 27269, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 052-2008-PCM, siendo el INDECOPI la institución encargada de su implementación. Lamentablemente esta opción no ha sido bien acogida en nuestro país. Es importante tener en cuenta que las firmas digitales no deben confundirse con las firmas que se encuentran escaneadas en un documento y que son digitalizadas. Por otro lado, respecto al punto (ii), en este contexto, no es posible obtener dicho documento pues las notarías no están brindando sus servicios de legalizaciones.

En conclusión, en el contexto actual (y quizás en un contexto normal) este mecanismo es (y así ha venido siendo) una herramienta en desuso dentro de nuestra cada vez más desfasada LGS.

Ahora bien, ¿hay alguna otra alternativa? Pongámonos en los supuestos de empresas familiares o de un mismo grupo económico o en las sociedades que, por necesidad, tienen un accionista con una sola acción. No creemos que en estos casos no pueda funcionar que los accionistas puedan otorgar un poder por escrito y con carácter especial para dicha junta a una sola persona (que podría ser uno de los accionistas o el gerente general) y de esta manera se pueda llevar a cabo la junta de accionistas de forma universal. El representante de los accionistas (que en este caso será una sola persona) podrá suscribir el acta en su representación (y además como presidente y secretario pues no hay norma expresa que impida que ambos cargos recaigan sobre una misma persona). Situaciones excepcionales requieren medidas excepcionales.

(iii) Actas:

Si bien las actas de junta de accionistas tienen fuerza legal desde su aprobación[9], en cualquier caso, siempre será necesario que se suscriba un acta que contenga los acuerdos societarios. Y no solo para que sirva de medio probatorio a los accionistas, sino también para que pueda ser acreditada frente a terceros.

Sobre las actas de las juntas no presenciales, la LGS no establece ninguna regulación en específico para su suscripción (salvo la suscripción de las actas de juntas de accionistas en general[10]). No obstante, el Reglamento del Registro de Sociedades[11] establece que, respecto de acuerdos inscribibles tomados en juntas no presenciales, las actas deberán ser suscritas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. Como ya lo indicamos en el punto precedente, no hay ninguna norma que prohíba expresamente que no se pueda desginar a una sola persona como presidente y secretario. Bajo estos alcances, se conseguiría que una sola persona firme el acta.

No obstante, nada impide que se use esta fórmula para los actos no inscribibles. Claro está, posteriormente los accionistas podrían suscribir las actas que se hayan elaborado durante la coyuntura actual para mayor seguridad jurídica.

Finalmente, un tema no menos importante es el registro de las actas en el libro de junta de accionistas. Es entendible que el libro de junta de accionistas podría no encontrarse a disposición del gerente general o de los accionistas; para ello, la LGS señala que, excepcionalmente (como lo es la coyuntura actual), el acta podría adherirse o transcribirse al libro ni bien se encuentre disponible[12].

Directorio:

Con el fin de no ser redundantes con algunos argumentos expuestos en el análisis precedente, vamos a enfocarnos principalmente en dos formas que tiene el directorio para tomar sus acuerdos en el contexto actual:

(i) Resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio:

La LGS establece que el directorio, por unanimidad de sus miembros, puede tomar resoluciones fuera de una sesión ordinaria de directorio, las cuales tienen la misma validez como si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito[13]. A nuestro criterio, esta es la mejor opción para tomar acuerdos de directorio en la coyuntura actual por los siguientes motivos:

a. No es necesario que se encuentre expresamente regulado en el estatuto de la sociedad.

b. No es necesario que haya una convocatoria previa pues no es una sesión propiamente dicha. No hay una reunión, presencial o no prescencial, de los directores.

c. Las actas que se elaboren conteniendo este tipo de resoluciones deben ser suscritas por el gerente general quien certificará que los acuerdos han sido adoptados fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores[14]. En ese sentido, bien pueden los directores enviar sus votos por email a fin de que quede constancia de los mismos.

(ii) Sesiones no presenciales:

Al igual que en las juntas de accionistas, el directorio también puede sesionar de forma no presencial. Dichas sesiones no presenciales, a criterio del Tribunal Registral, son aquellas en las cuales no están reunidos físicamente los directores y obedece a la rapidez con la que se deben adoptar ciertas decisiones empresariales, y en tanto el avance de las comunicaciones en nuestro tiempo, hace posible la manifestación de voluntad, simultánea y veraz de los directores, en un determinado momento[15].

Al respecto, la LGS señala que el estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo[16]. En la misma línea, la convocatoria se realiza mediante esquelas con cargo de recepción[17].

Sobre la suscripción de las actas, la LGS no señala expresamente a las personas que deben firmar las actas de sesión de directorio no presencial (salvo la suscripción de las actas para las sesiones en general[18]); sin embargo, el Reglamento del Registro de Sociedades señala que, respecto de actos inscribibles, el acta debe ser suscrita por el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general[19], lineamiento que a nuestro parecer, también pueden ser utilizados para cualquier tipo de acuerdos.

En suma, es importante que las sociedades tengan en cuenta las opciones que se han detallado anteriormente a fin de que puedan verificar si éstas puedan ser aplicadas a su caso en concreto. Asimismo, no creemos que el Estado deba tener algún pronunciamiento oficial respecto de algunas soluciones societarias relacionadas con los temas aquí presentados pues entendemos que hay temás más relevantes que atender. No obstante, saludamos la iniciativa de la Superintendencia del Mercado de Valores (¨SMV¨) de haber remitido al Ministerio de Economía y Finanzas un proyecto de Decreto Legislativo mediante el cual plantea que durante el Estado de Emergencia y en un plazo prudencial culminado el mismo, se permita a las entidades bajo competencia de la SMV, convocar, y celebrar juntas generales o especiales de accionistas de manera no presencial o virtual, así como asambleas de obligacionistas, mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones, aun cuando los respectivos estatutos o respectivos contratos de emisión no los contemplen[20]. Esto es un indicio de que el Derecho Societario debe adaptarse a las nuevas circunstancias dadas por la coyuntura actual y por qué no también para el futuro.

2. Programa Reactiva Perú:

Reactiva Perú es un programa que fue creado mediante Decreto Legislativo Nº 1455 (¨Decreto¨)[21] y reglamentado por la Resolución Ministerial Nº 134-2020-EF/15 (¨Reglamento Operativo¨) y tiene por objeto promover el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo de las empresas que enfrentan pagos y obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores de bienes y servicios, a efectos de asegurar la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional.

Hay diversas disposiciones que se pueden analizar a partir de la creación de Reactiva Perú desde una perspectiva societaria; sin embargo, en esta ocasión sólo nos referiremos a dos. El primer tema a tratar es el referido al numeral 6.4 del Decreto el cual señala que la empresa beneficiaria de Reactiva Perú (¨Empresa Beneficiaria¨) no debe distribuir dividendos ni repartir utilidades, salvo el porcentaje correspondiente a sus trabajadores, durante la vigencia del crédito otorgado. Dicha disposición es ratificada por el numeral 5.2 del Reglamento Operativo que establece que la Empresa Beneficiaria debe obligarse a no distribuir dividendos o aprobar el reparto de utilidades durante la vigencia del préstamo, salvo por el monto de participación en las utilidades de los trabajadores que sea exigible bajo las leyes laborales vigentes.

En líneas generales, nos encontramos frente a una obligación de no hacer. Conforme al Reglamento Operativo, (i) esta restricción deberá estar expresamente señalada en los contratos o documentos que sustenten el otorgamiento del préstamo y (ii) debe establecerse que el incumplimiento de tales obligaciones genera la aceleración de dicho préstamo.

Asimismo, es importante recalcar que no se debe circunscribir esta obligación a los fondos obtenidos en el programa Reactiva Perú. Nos explicamos. La sociedad, de manera general, no puede acordar la aprobación de reparto de utilidades o la distribución de dividendos (que debería entenderse respecto de cualquier periodo) así el dinero que se utilice para el pago correspondiente provenga de los fondos de Reactiva Perú o sean ingresos de otras fuentes distintos al programa.

Ahora bien, establecer esta disposición para algunas sociedades no será una tarea fácil. Por ejemplo, ¿qué pasará en el caso de los accionistas que son titulares de acciones sin derecho a voto? Las acciones sin derecho a voto, en virtud de lo dispuesto por la LGS, dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto[22]; es decir, no queda al libre arbitrio de la junta general de accionistas el repartir el dividendo preferencial, si no que ello es obligatorio apenas existan utilidades distribuibles[23]. Entendemos que, a fin de no menoscabar los derechos de los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, se deberá negociar con ellos y explicarles la situación a efectos de que, a través de una junta especial[24], puedan dar su atorización para aceptar las restricciones que implica acceder al programa de Reactiva Perú. Otra será la discusión de qué beneficios podrán obtener los accionistas de acciones sin derecho a voto al no tener (a partir de ese momento), derecho al voto ni a percibir dividendos de manera preferencial.

De la misma manera, esta restricción también alcanzaría a los dividendos a cuenta[25], al dividendo obligatorio solicitado por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto[26] o algún derecho preferencial en la distribución de dividendos que se haya acordado por convenio de accionistas.

Finalmente, si la idea es que las sociedades no entreguen dinero a sus accionistas a costas del crédito de Reactiva Perú y también asegurarse que cualquier ganancia futura sirva para el pago del mismo, nos permitimos plantear una interrogante que podría darse en la práctica ¿se podría realizar alguna reducción de capital por devolución de aportes o acordar el otorgamiento de un préstamo a un accionista? La primera impresión es que, de la lectura literal del Decreto y el Reglamento, sí se puede. Sin embargo, por la naturaleza de las normas creemos que no se debería. Suponemos que estos supuestos y algunos más (obligación de hacer y no hacer), irán expresamente señalados en los respectivos contratos de crédito.

El segundo tema a tratar es el regulado en el acápite d) del numeral 6.2 del Reglamento Operativo, el cual señala expresamente que no pueden otorgarse préstamos a las Empresas Beneficiarias dedicadas a, o que pretendan desarrollar, actividades o a la fabricación de productos señalados que no estén en la “Lista de Exclusión” que figura en el Anexo 1 que forma parte del Reglamento Operativo.

Respecto de esta condición sine qua non para el otorgamiento del financiamiento de Reactiva Perú, nos ha llamado la atención dos temas puntuales. El primero tiene que ver con el wording del Reglamento Operativo. El numeral citado y el Anexo 1 hacen referencia expresa a ¨empresas dedicadas a, que pretendan desarrollar¨ (el subrayado es nuestro). Conforme a la LGS, la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social[27].

En tal sentido, cuando el Reglamento Operativo indica que pueden acceder a Reactiva Perú las sociedades que pretendan desarrollar actividades que estén en la “Lista de Exclusión” del Anexo 1 de dicho reglamento, entendemos que debe referirse a actividades relacionadas con el objeto social que coadyuven a la realización de sus fines, los cuales no necesariamente deben estar expresados en el estatuto. No creemos que la interpretación debería ser muy amplia de tal forma que pueda sustentarse, por ejemplo, que una sociedad productora de tabaco (actividad excluida) pueda brindar ahora servicios legales (actividad permitida) con el único fin de aplicar al programa Reactiva Perú.

El segundo punto a considerar es qué sucede con las sociedades que, dentro de su objeto social, tienen contempladas actividades que Reactiva Perú califica como permitidas y excluidas. Este escenario puede darse pues la LGS no establece que las actividades que realice la sociedad tienen que estar relacionadas directamente entre sí. Tomando en consideración la naturaleza de Reactiva Perú, pensaríamos que sí podría permitirse a la sociedad a solicitar el crédito; sin embargo, dicha empresa debería parar la línea de negocio que se encuentra excluida del programa y acreditarlo fehacientemente, de lo contrario, le sería muy difícil a la entidad financiera supervisar dicha situación y comprobar si efectivamente los fondos de Reactiva Perú están siendo utilizados por la sociedad en las actividades que sí están permitidas por este programa.

Conforme a lo expuesto, estos son algunos temas a considerar al momento de solicitar un crédito de Reactiva Perú, cuyas disposiciones a incluir en los respectivos contratos, desde un punto de vista del Derecho Societario, podrían generar diversas interpretaciones y cuestionamientos tanto de parte de la entidad financiera como de la Empresa Beneficiaria y quizás hasta del propio Estado.