El dilema del complejo de Adán y la Ley de Contrataciones del Estado

La Ley de Contrataciones del Estado (en adelante LCE), como muchos otros cuerpos normativos, se encuentra inmersa en constantes modificaciones y sustituciones.

Recientemente, el 31 de diciembre del 2022, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución Ministerial Nº 318-2022-EF/54 del Ministerio de Economía y Finanzas – MEF, mediante la cual se dispone la publicación del Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado.

Hace casi cinco años escribí un artículo titulado “El dilema del Complejo de Adán y la Ley de Contrataciones del Estado” (1), en el cual equiparaba la ‘génesis normativa’ que constantemente aqueja a nuestro ordenamiento jurídico (no en vano llevamos a cuestas el récord de doce constituciones políticas en nuestra historia Republicana) y que en especial, aqueja a nuestra Ley de Contrataciones del Estado; comparándola con el fenómeno sicológico-social de aquellos que desconocen la validez de todo lo hecho anteriormente, por otros, debido a diferentes causas, como la vanidad, el mal liderazgo, la inexperiencia o algún otro interés subrepticio, y emprenden una labor de ‘borrón y cuenta nueva’.

La imperiosa necesidad de derogar las normas de la gestión anterior –la mayoría de las veces, sin un sustento técnico serio– nos ha llevado a una insana costumbre de “derogar – modificar – dejar sin efectos la modificación – modificar la modificación” de nuestra Ley de Contrataciones del Estado.

Los últimos cinco años son indicador suficiente de que aún no hemos superado este complejo y, pero aún, de que esta ‘política’ regulatoria no ha cumplido con su objetivo de desalentar las malas prácticas de entidades y proveedores, de mejorar la eficacia en las licitaciones públicas, ni ha coadyuvado al cierre de la brecha de infraestructura pública en nuestro país.

En esta ocasión, hay que decirlo, a diferencia de las propuestas anteriores –en su mayoría nocivas– este proyecto de ley tiene muchos aciertos en beneficio paritario del Estado y los privados, como por ejemplo:

– Ratificar la obligatoriedad del arbitraje para resolver las controversias derivadas de los contratos en los que una de las partes es el Estado, desechando la posibilidad de someter estas controversias al fuero judicial, con todos los problemas y vicisitudes que ello implica.

– La eliminación del Registro Nacional de Árbitros, con lo cual se ampliaría el universo de árbitros que pueden ser objeto de designación por parte de una entidad.

– El reconocimiento de uso de los contratos estándar de ingeniería y construcción, con lo cual se dota de legalidad a los usos y costumbres internacionales del sector construcción.

– La eliminación de los plazos de caducidad parciales para el inicio de solución de controversias, que tantos problemas engendraban (problemas de consolidación de arbitrajes, suspensión de arbitrajes, suspensión de ejecución de obras, laudos contradictorios, 30 o más arbitrajes en trámite sobre ampliaciones de plazo con laudos contradictorios, entre muchos otros).

– La competencia improrrogable del juez cautelar por razón de territorio, con lo cual se restringe la posibilidad de que el solicitante de una medida cautelar ‘ruletee’ con los juzgados para obtener protección cautelar –indebidamente– en los confines del Perú.

No obstante, este Proyecto de Ley también contiene propuestas que inclinan la balanza –indebidamente– a favor del Estado, y que nos llama a encender las alarmas, como por ejemplo:

– La aplicación supletoria del Código Procesal Civil, lo cual está proscrito por nuestra Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) y su exposición de motivos, debido a que se trata de normas de naturaleza jurídica disímil.

– Una redacción y silencio cómplices sobre las medidas cautelares que permitiría interpretar que estaría prohibido acudir a un árbitro de emergencia para solicitar protección cautelar antes de la constitución de un tribunal arbitral que resuelva la controversia de fondo, lo cual implicaría desechar lo construido los últimos cinco años respecto a las buenas prácticas arbitrales.

– La prohibición de admitir una caución juratoria como contracautela, entre otras cuestiones, muchas de estas –como ya habrá advertido lector– importadas del tristemente célebre Decreto de Urgencia N° 20-2020, el cual en más de una ocasión ha sido – valientemente– objeto de control difuso arbitral por ser inconstitucional, y que también ha sido proclamado inconstitucional por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso en noviembre del 2020.

En ese contexto, sin perjuicio de agradecer el esfuerzo que, buenamente, pueda tener la administración pública para mejorar nuestro sistema de contratación pública, considero importante reflexionar, acerca de si realmente la solución a nuestros problemas está en cambiar las normas constantemente, en importar normas del Common Law, en reconocer la aplicación de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción, en pregonar el espíritu colaborativo de los contratos o en delegar la ejecución de megaproyectos a otros Estados.

Todas estas importantes y bienintencionadas acciones que no siempre resultan suficientes para mejorar nuestro sistema de contratación pública.

Hay que decirlo, estamos ante un proyecto de ley valiente, que pretende incorporar las mejores prácticas y estándares internacionales, así como a delimitar con claridad el sistema de entrega de proyectos (Project Delivery System) desarrollado ampliamente en el derecho anglosajón, el cual puede resumirse en una sola pregunta:

¿Qué quiere el propietario? No obstante, la segunda consulta cae de madura: ¿Están los propietarios (Titulares y funcionarios representantes de entidades de la Administración pública) capacitados para responder esa pregunta? Para parafrasearlo en términos pop: No importa si cambias el Twingo por el Ferrari.

Si eres un conductor inexperto o negligente, con 50 papeletas encima por infracciones a las normas de tránsito, tarde o temprano chocas el auto o, en el peor escenario, ocasionas un accidente que puede involucrar daños materiales o personales a terceros.

Lo mismo ocurre con una obra pública. Todos podemos escoger qué tipo de conductor queremos ser con las herramientas que tenemos a disposición, dentro del marco de una Ley que debe velar por el interés público, pero no a costas del detrimento del privado, quien debe ser visto –y comportarse– como un colaborador que tiene un objetivo común.

Las tácticas de guerrilla, el osbtruccionismo, la corrupción, el espíritu adversarial y reactivo, son todas conductas que deben ser desterrarse; sin embargo, la fugacidad de la vigencia de la norma no otorgará predictibilidad ni seguridad jurídica a todos los operadores involucrados en el sector.

La experiencia jurídica comparada nos demuestra que aquellas sociedades que han mantenido su tradición jurídica y respeto de su marco normativo son más evolucionadas respecto de aquellas que se dejaron vencer por coyunturas de orden social, económico o político. Ello obedece, esencialmente, a lo probidad de los operadores que intervienen en un sector determinado. Por ello, no se trata –únicamente– de importar las mejoras normas, o de cambiarlas constantemente, sino de quienes las aplican e interpretan y cómo lo hacen: Un procurador público, un abogado litigante de una firma privada, un adjudicador, un árbitro, un perito, un residente de obra, un supervisor, un proyectista, un constructor, un gerente, o el titular de una entidad pública.

Se trata de aplicar aquello que se pregona en eventos académicos y redes sociales, no solo ‘en beneficio de los intereses del Estado’ o de un cliente en particular, sino de tu credibilidad, ética y profesionalismo. Ello también ayudará –y mucho– a elevar el estándar en nuestro sistema de contrataciones estatales en todas sus etapas.

Fuente: Jurídica (El Peruano)