Por: Rubén Gonzales Ormachea (Abogado. Asociado del Estudio CGR Abogados).
Cuando los amigos de Parthenon.pe me plantearon el tema, me embargaron las dudas. En primer lugar, pensé en las resoluciones administrativas emitidas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y, por supuesto, ¿Por qué la necesidad de promulgar una ley si el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial viene cambiando el proceso único y civil al ritmo de resoluciones administrativas?
En fin, si bien la legalidad de los cambios procesales por resoluciones administrativas merece un debate académico y técnico, el fondo del presente tema sí necesita nuestra atención porque comprende diversas aristas del derecho probatorio y de la tutela jurisdiccional efectiva.
Considero que el tema de esta columna es la interrogante ideal para estos tiempos ya que la digitalización de los expedientes judiciales e implementación de las herramientas tecnológicas están siendo utilizadas por los operadores judiciales. En ese sentido, conversar sobre la prueba digital en el proceso civil es preciso.
En primer lugar, todo usuario de la justicia tiene el derecho fundamental a probar las afirmaciones de los hechos[1] que sustentan la demanda o contestación de la misma. En específico, el derecho fundamental a la prueba es «aquél que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso.» (Picó i Junoy, 2005, p.18).
En ese orden de ideas, aparte de la diferencia[2] entre fuente de prueba y medio de prueba, es importante definir la prueba, la cual, a palabras de Santiago Sentis (1979, p.22), «es [la] verificación – de afirmaciones – utilizando fuentes que se llevan al proceso por determinados medios – aportados aquéllas por los litigantes y dispuestos éstos por el juez – con las garantías jurídicas establecidas – ajustándose al procedimiento legal – adquiridas para el proceso – y valoradas de acuerdo a normas de sana crítica – para llega al juez a una convicción libre.»
Si bien nuestro CPC no contempla ni define la prueba digital o electrónica, los arts. 192 y 193 del CPC ya da pistas sobre cómo utilizarlas a través de ciertos medios probatorios típicos. Ahora bien, cabe preguntarse si sencillamente una definición legal sobre la prueba digital ayudaría en mucho.
Regresando, ¿Cómo se incorpora la prueba digital al proceso? Pues, puede ser ofrecida como documento, el cual estará destinado a acreditar un hecho controvertido. Incluso, el art. 234 del CPC establece que los documentos son, entre otros, los impresos, microformas en modalidad soporte informático, reproducciones de audio y video, y la telemática en general.
Por ejemplo, en la casuística, la información digital contenida en redes sociales (Facebook, Instagram, WhatsApp, Twitter, etc) o páginas web se acostumbra a documentarla. Es decir, el modo de ingresar al proceso civil es a través de impresiones, copias simples o certificadas, memoria USB, video, audio, etc.
La prueba digital tiene una autonomía conceptual a pesar del vínculo procesal con el soporte documental. La prueba digital compromete ámbitos más amplios que no puede reducirse a una definición conceptual. Pues, la captura de WhatsApp no es prueba digital, sino una captura de escasísima fiabilidad.
Entonces, ¿Qué es la prueba digital? Pues, si tomamos como referencia el derecho comparado, el artículo 6 de la Ley 25506, Ley de Firma Digital de la República de Argentina regula que, por documento digital, «se entiende a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.»
La prueba digital puede producir el mismo grado de certeza que la prueba física. En esa línea, Marianella Ledesma (2016, p.25) concluye que «la información transmitida por internet puede tomarse como un indicio probatorio, así como aumentar su eficacia si obra en el proceso un reconocimiento tácito o si, igual que un resultado de su confrontación con otros documentos públicos y privados, hagan referencia al mismo.»
¿Para determinar el nivel de fiabilidad de la prueba digital es suficiente la confrontación con otros medios probatorios? Considero que la prueba digital debe ser contrastada con otros medios probatorios admitidos en el proceso; Incluso, en la práctica judicial, algunos órganos jurisdiccionales requirieren a los justiciables la constatación notarial de los medios probatorios que recogen información digital a fin de corroborar su autenticidad y fiabilidad. Por eso, parecería que es más urgente protocolizar los medios de obtención de fuentes digitales a fin de garantizar la fiabilidad y seguridad.
En efecto, el mayor problema de la prueba digital es la información que puede comprometer el ámbito privado e íntimo de las partes, afectando derechos fundamentales como a la intimidad, de las comunicaciones y la protección de datos personales. Estos escenarios propician que la prueba digital obtenida sea ilícita. En el derecho comparado, el artículo 287[3] de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España – a diferencia del CPC – ya regula la ilicitud de la prueba[4], cuya consecuencia es la exclusión probatoria de la misma en el proceso civil.
En conclusión, considero que sí debe regularse la prueba digital a fin de no perjudicar el debido proceso y evitar la vulneración de derechos fundamentales. No hay duda que el justiciable tiene el derecho fundamental a probar, pero la regulación de la prueba digital es necesario a fin de ejercer eficazmente el derecho a la prueba dentro de los parámetros legales. En consecuencia, la regulación de la prueba digital debería ser más orientada en establecer esquemas o protocolos de recojo de muestras digitales[5].
Fuente: Parthenon
Bibliografía
LEDESMA, Marianella (2016). “La prueba documental electrónica”. En: Foro Jurídico. Lima: PUCP.
PASANANTE, Luca (2018). “Prova illecita nel proceso civile italiano”. En: La prueba en el proceso. Lima: Palestra.
PICÓ I JUNOY, Joan (2005). “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. En: Problemas actuales de la prueba civil. Barcelona: Bosch.
ROSENBERG, Leo (1956). La carga de la prueba, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.
SENTIS MELENDO, Santiago (1979). La prueba: Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.
[1] Explicando la carga de la afirmación, Leo Rosenberg (1956, p.44) explica que «la carga de afirmación y la carga de la prueba no representan dos problemas distintos, sino que constituyen los dos aspectos de un solo problema, de modo similar a los dos aspectos de la actividad de las partes que se dirige hacia la certeza de los elementos básicos de la sentencia y que se compone de la afirmación y de la prueba.»
[2] En la STC N°5822-2007-PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que «la fuente de prueba es aquella entendida como la realidad extraprocesal independiente del proceso y el medio de prueba es aquél acto procesal por medio del cual la fuente de prueba es ingresada al proceso.»
[3] «Artículo 287. Ilicitud de la prueba. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. (…)»
[4] Sobre el asunto, Luca Pasanante (2018, p. 509) define la prueba ilícita como «aquél medio de prueba preestablecido para adquirir materialmente que, fuera del proceso, la parte haya violado disposiciones del derecho sustantivo con sanción (…).»
[5] Por ejemplo, sobre el tema de esta columna, recomiendo la siguiente lectura: Manual de Evidencia Digital (2017), Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
