¿Es pertinente el control de las concentraciones empresariales?

La doctrina peruana y comparada siempre ha discutido respecto al control de la concentración empresarial, que se genera cuando un conjunto de empresas decide funcionar de manera unificada, sea a través de un contrato asociativo, o más comúnmente a través de la conformación de una nueva empresa, a través de la fusión o la adquisición. De hecho, el proyecto de ley que estuvo discutiendo en el Congreso de la República de manera previa al Decreto Legislativo 1034 incorporaba el control de dichas concentraciones empresariales, sin que ello haya sido tomado en cuenta por el Gobierno en el citado decreto legislativo.

Ya hemos señalado anteriormente[1] que, sin libre y leal competencia, el mercado deja de ser el mecanismo que asigna los recursos de manera más eficiente, que constituye un criterio básico de la economía social de mercado consagrada constitucionalmente en nuestro régimen económico[2]. Es por eso que el derecho de la competencia debe contener disposiciones eficientes y cuidadosamente determinadas para obtener dicho resultado.

La concentración empresarial no constituye por sí misma una práctica anticompetitiva. Lo peor que puede ocurrir es que la empresa que se constituya como resultado de la concentración adquiera una posición de dominio, la misma que no perjudica por si misma al mercado. Claro, salvo que la empresa que goce de dicha posición de dominio abuse de la misma, situación en la cual nos encontraríamos más bien ante una práctica abusiva y no ante una práctica colusoria, la cual será sancionada a través de la aplicación de la normativa pertinente, contenida en el decreto legislativo antes señalado.

Efectos negativos del control de estructuras

Por otro lado, el control de las concentraciones empresariales – también conocido como control de estructuras – generaría incentivos negativos para la inversión, impidiendo a las empresas crecer a través de la fusión de las mismas o través de la celebración de contratos asociativos[3]. Es decir, como muchas veces pasa con diversos mecanismos en materia de intervención administrativa en la economía, el control de estructuras va a terminar perjudicando a la competencia.

Es preciso señalar que la eventual generación de un monopolio es meramente temporal puesto que, todo monopolio generado espontáneamente, que no sea un monopolio natural, está destinado a desaparecer[4]. Ello ocurre hasta que otro competidor, al notar la bondad de dicho mercado, se incorpore al mismo. Los monopolios que se generan espontáneamente tienden a desaparecer también de manera espontánea[5]. En tal sentido, basta con el derecho de la competencia para corregir las distorsiones que puedan generarse.

Finalmente, la determinación de los efectos anticompetitivos de la concentración empresarial se deja a la decisión administrativa, lo cual podría generar situaciones arbitrarias, como veremos más adelante, dependiendo la decisión entonces de la capacidad y honestidad de las autoridades administrativas, donde pueden darse diversas fallas de Estado, a lo que debemos agregar el costo de operación del sistema frente a los beneficios esperados, así como las posibles afectaciones a la confidencialidad de la información[6].

No obstante lo antes señalado, existen ciertos mercados en los cuales las concentraciones empresariales se encontraban limitadas con anterioridad. Un ejemplo interesante es el mercado eléctrico, en el cual las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de se sujetarán a un procedimiento de autorización previa de acuerdo a los términos establecidos en la presente Ley, con el objeto de evitar los actos de concentración que tengan por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados[7].

Algunos aspectos de la normativa en cuestión

Ahora bien, el Congreso aprobó por insistencia la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, Ley Nº 31112, y más recientemente se aprobó su Reglamento, mediante Decreto Supremo Nº 039-2021-PCM. Ambas normas muestran un conjunto de problemas que vamos a señalar sin pretender ser exhaustivos, más allá de la discrepancia de fondo que hemos señalado líneas arriba[8].

Tenemos en primer lugar aquellos aspectos de la norma que no son claros y que el Reglamento no ha aclarado, de hecho, consideramos que esta última norma ha excedido el marco regulatorio de la ley, lo cual vulnera lo establecido por la Constitución[9] respecto a la obligación del Presidente de la República de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.

Así, un aspecto de importancia son los factores contenidos en el numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley, los cuales no son desarrollados por el Reglamento. Ello es fundamental para asegurar que la decisión que toma la autoridad administrativa no resulte ser arbitraria. Dichos factores requieren un desarrollo adecuado, puesto que están definidos de manera muy imprecisa, como por ejemplo la competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado, o también la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate.

Otro aspecto problemático es la conformación de la Comisión al interior del Indecopi. Como lo hemos señalado anteriormente[10], en el caso de los procedimientos en materia de libre competencia, se establece que la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora[11]; mientras que la Comisión declara la existencia de una conducta anticompetitiva e impone la sanción correspondiente.

El problema en este caso es que la Secretaría Técnica forma parte de la estructura de apoyo administrativo de la comisión respectiva, situación en la cual se encuentra sometida a una intensa subordinación jerárquica, desvirtuando la imparcialidad que se pretende obtener con la separación de autoridades en un ámbito tan delicado como este. De hecho, el escenario ideal debiera ser que ambas autoridades se encuentren al mismo nivel, o en el peor de los casos, que la relación de jerárquica sea de una intensidad limitada.

Otro aspecto importante es el procedimiento administrativo sancionador regulado de manera muy escueta tanto por la Ley como por el Reglamento. Habría sido ideal en primer lugar establecer criterios de graduación precisos más allá de los establecidos en el TUO del Decreto Legislativo N.º 1034, así como el uso de una fórmula para generar objetividad en la determinación de la sanción, como ocurre en otros ordenamientos sancionadores que involucran importantes bienes jurídicos, como ocurre en Susalud o en el OEFA.

Finalmente, un importante aspecto del Reglamento que ha generado controversia[12] es el relativo a la autorización al Indecopi para actuar de oficio[13] en el caso de operaciones de concentración empresarial, que no alcancen los umbrales establecidos en la Ley, si existen circunstancias especiales en las que identifica indicios razonables de que estas operaciones pueden generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante, lo cual claramente vulnera lo establecido en la Ley.

Fuente: Universidad Continental (Escuela de Posgrado)

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[1]https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/introduccion-al-derecho-de-la-competencia-practicas-anticompetitivas
[2] Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
[3] Para una posición distinta: TAVARA, José – “Mercados, monopolios y democracia”. En: Actualidad Económica, Edición Julio. Lima: CEDAL, 2005.
[4] KAFKA, Folke – Teoría Económica. Lima: Universidad del Pacífico, 1994, pp. 373 y ss.
[5]POSNER, Richard A. – El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 270.
[6] QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo – “¿Rezando entre tinieblas?: El credo del control de concentraciones empresariales”. En: Themis N.º 39. Lima. PUCP, 1999, p. 230 y ss.
[7] Artículo 1° de la Ley N.° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico.
[8] Sobre el particular: BULLARD GONZÁLEZ, A., FALLA JARA, A., & ROLDÁN BARRAZA, N. (2012). “In god we trust, all other bring data. ¿Debe haber un control de fusiones empresariales en el Perú?” En: THEMIS N. 62. Lima. PUCP, 2012, pp. 83-122.
[9] Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:
  (…)
  8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales          límites, dictar decretos y resoluciones.
  (…)
[10] GUZMAN NAPURI, Christian –Procedimiento Administrativo General. Lima: Instituto Pacífico, 2020, Tomo II, p. 471.
[11] Artículo 15 del Decreto Legislativo N.º 1034.
[12] STUCCHI, Pierino – “Detalles y exceso del Reglamento de la Ley que establece el control previo de M&A”. En: Gestión, 4 de marzo de 2021. https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2021/03/detalles-y-excesos-del-reglamento-de-la-ley-que-establece-el-control-previo-de-ma.html
[13] Artículos 23 y 24 del Reglamento.