En las actividades relacionadas con el lavado de activos resulta casi siempre muy difícil conocer los hechos que se investigan por medio de la prueba, razón por la cual es preciso hacerlo indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de estos (1), y desde los cuales se los induce mediante un argumento probatorio (2), según normas de la experiencia común o científica del magistrado (3).
Constituye criterio común que uno de los aspectos más complicados para llegar a determinar la presencia de actividades de blanqueo es el desmenuzamiento del entramado de operaciones financieras y de otra índole que pueden subyacer en estas actividades, de manera que el conocimiento y la obtención de información es un elemento clave que, de poseerse, puede permitir comprender el sentido y la justificación de determinadas operaciones financieras, a fin de verificar su vinculación o no con posibles operaciones de blanqueo.
Recurrir a la prueba indiciaria –como método probatorio que implique responsabilidad penal– (4) en materia de una imputación por el delito de lavado de activos en sus distintas modalidades implica, en esencia, concurrir a una determinada estructura interpretativa que permita a quien recurre a ella sostener la existencia de una sustancial identidad respecto a los hechos imputados. Como señala en términos metodológicos Miranda Estrampes, implica una afirmación base o un enunciado fáctico que es introducido en el proceso y que constituye el punto de partida o de arranque sobre el que se construirá una presunción de naturaleza judicial. Hablamos de indicios que son los equivalentes a los hechos fácticos previamente acreditados (5). Igual, se requiere subsecuentemente de una afirmación consecuencia –que no será otra cosa que el resultado interpretado de la primera afirmación mencionada– aunque su característica principal –y la que la diferencia de la primera– es que se tratará de una afirmación fáctica, cuya función será incorporar un dato nuevo para, de esa manera, formar un supuesto fáctico definitivo que sea el sustento de una sentencia condenatoria, como sustento particularmente relevante para el juicio en materia de responsabilidad (6). Ambas afirmaciones (la que es base y la que es consecuencia de la primera), ajustadas y fundamentadas en principios constitucionales, en las reglas de la máxima experiencia, en la lógica deductiva y en los conocimientos científicos, serán las que otorgarán significación probatoria a los indicios como para condenar a un acusado.
En el delito de lavado de activos, un método probatorio que se sustenta en uno o varios indicios adquiere particular complicación e inconvenientes, entre otras razones, por la complejidad que en los últimos años han ido adquiriendo las actividades relacionadas con la legitimación de capitales, a raíz de una serie de factores que han cambiado, en términos cuantitativos y cualitativos, las relaciones económicas, culturales, financieras e informativas entre las personas privadas y las relaciones que se mantienen con las instituciones privadas y públicas.
Los casos más relevantes suscitados en los últimos años, tanto a escala nacional como internacional, mantienen ciertas constantes en materia de complejidad que los hacen parecidos o similares: hablamos del aprovechamiento generalizado de los vacíos que presentan las legislaciones locales e internacionales; la globalización de la criminalidad como fenómeno que involucra toda la humanidad; la movilidad sorprendente que ha alcanzado el dinero tanto de origen lícito como ilícito; las nuevas tecnologías puestas a disposición del género humano; el dinero electrónico. Se trata de esconder los capitales de procedencia desconocida para que no puedan ser ubicados y menos identificados sus propietarios; de la proliferación de centros bancarios y paraísos fiscales que son jurisdicciones extraterritoriales que se caracterizan por brindar todo tipo de protección o anonimato a todos a los que recurren a sus servicios, o de jurisdicciones extraterritoriales que lo que persiguen es ocultar sus ganancias ilegales; se trata, también, de las deficiencias de las normas penales y administrativas cuando se está ante una investigación para esta clase de fines; de la liberalización de las economías que ha facilitado una sustancial flexibilización de los mecanismos de control; de la proliferación del secreto bancario tanto en paraísos financieros como en países que suponen o señalan estar dispuestos a luchar contra el lavado de activos; del uso de testamentos o empresas de fachada para entrampar cualquier tipo de investigación; de la facilidad con que algunos países que sirven de sede a la banca extraterritorial acogen nuevas instituciones bancarias y financieras sin importarles salvaguardas apropiadas para que sus servicios empresariales no sean usados para lavar activos.
A ello se suma una segunda novedad que dimana del hecho de que, si bien hubo un tiempo en el que era relativamente fácil separar la economía ilegal de la legal, para dar a cada una un espacio diferente, eso ya no es posible hoy por la complejidad de las actividades comerciales y financieras. Las acciones tenebrosas para lavar activos sean implícitas o informales, interactúan todas ellas en todos los niveles de los negocios globales. Un panorama de estas características suscita que en una gran mayoría de casos, cuando se trata de investigaciones o procesos judiciales por delitos relacionados con el lavado de activos, sea materialmente imposible recurrir a pruebas directas, como normalmente se haría en los delitos tradicionales.
Cuanto mayor sea el grado en que estén entremezcladas las actividades comerciales o financieras legales con las ilegales, es decir, la economía estructurada con la no estructurada, y, por ende, la economía visible con la invisible, mayor será no solo el nivel de confusión sobre los orígenes de los fondos lavados, sino también mayores probabilidades de pruebas que puedan sindicar a los culpables. En este contexto de particulares dificultades es donde la prueba indiciaria como método se convierte en el medio racional más idóneo y el que posibilita que hechos de estas características no queden impunes.
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