Por: José Yataco Arias (Abogado. Arbitro. Especialista en Derecho Corporativo. Socio de Yataco Arias Abogados)
En primer lugar, se debe tener en cuenta que el numeral 45.3 del artículo 45 de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, establece que uno de los medios de solución de controversias durante la ejecución contractual es la Junta de Resolución de Disputas (en adelante, “JRD”), a la cual las partes pueden recurrir en las contrataciones de obra de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el Reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.
Por su parte, el numeral 223.1 del artículo 223 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo N° 344-2018-EF, establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje institucional, según corresponda y por acuerdo de las partes.
En esa línea, el numeral 243.1 del artículo 243 del Reglamento señala que la JRD “promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta su recepción total (…)”.
Asimismo, el numeral 243.4 del mismo artículo establece que “De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra cuyos montos sean iguales o superiores a cinco millones con 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores a veinte millones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00). Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas son vinculantes para las partes.”
De la literalidad del texto citado queda claro que si existe un contrato suscrito (“pactado”) en el que no se incluyó una cláusula que contemplara la existencia de una JRD, esta cláusula podrá ser incorporada —como resulta evidente— con posterioridad a la referida suscripción.
Ahora bien, la Decimonovena Disposición Complementaria Final del Reglamento precisa que la obligatoriedad de someter a Junta de Resolución de Disputas (JRD) las controversias surgidas en los contratos de obras por montos superiores a veinte millones de soles “es aplicable para los contratos que provengan de procedimientos de selección convocados a partir del año 2020”.
En concordancia con lo anterior, la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD[1] “Junta de Resolución de Disputas” dispone en su numeral 6.1 que las partes pueden pactar en el contrato de obra o acordar incorporar a un contrato ya suscrito que la solución de controversias esté a cargo de una JRD en aquellos contratos cuyos montos sean iguales o superiores a cinco millones de soles. Asimismo, establece que las partes están obligadas a someter la solución de sus controversias a la JRD al momento de la suscripción de contratos cuyos montos sean superiores a veinte millones de soles provenientes de procedimientos de selección convocados a partir del año 2020.
Según se advierte, la JRD es el medio de solución de controversias de la ejecución contractual que promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surgieran desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta su recepción total, sin afectar el normal curso de la obra.
En consecuencia, de acuerdo con la normativa vigente, en los contratos de obra con montos iguales o superiores a cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00) y hasta veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00), las partes están facultadas a pactar (en el contrato original, o luego de su suscripción) la inclusión de una cláusula en virtud de la cual la solución de las controversias que correspondan esté a cargo de una JRD. Asimismo, cuando el monto del contrato de obra es superior a veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00) y el procedimiento de selección del cual deriva ha sido convocado a partir del año 2020, las partes están obligadas a someter a JRD la solución de sus controversias desde el momento de la suscripción del contrato.
Cabe precisar que la Novena Disposición Transitoria Final del Reglamento ha establecido lo siguiente: “Las modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1444 al artículo 45 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, referido a los medios de solución de controversias de la ejecución contractual, y sus normas reglamentarias aprobadas mediante el presente Decreto Supremo, se aplican a las controversias que surjan de los contratos derivados de los procedimientos de selección convocados a partir de la entrada en vigencia de dichas modificaciones. Las controversias que surjan de las órdenes de compra o de servicio derivadas de Acuerdos o Convenios Marco, se resuelven mediante conciliación y/o arbitraje de acuerdo con las disposiciones vigentes en la fecha de perfeccionamiento de la orden respectiva”.
[1] Aprobada con Resolución Nº 184-2019-OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial El Peruano el 21 de octubre de 2019.
