Por: María Del Pilar Segura, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Con especialidad en Derecho de la Competencia. Data Privacy y Regulación Digital
Resulta posible difundir propaganda en el marco de cualquier producto creativo, siempre que esta pueda ser advertida como tal. A continuación, se desarrollan algunas inquietudes sobre el impacto de la difusión de anuncios en las redes sociales mediante personas que tienen cierta credibilidad.
Todo creador de contenido necesita hacer publicidad para subsistir. Ciertos usuarios demuestran su incomodidad ante ello, pero esta visión está cambiando paulatinamente –que trabajar de influencer [1] es trabajar de verdad y que la paga por ello no siempre es canje–. El creador [2], por su lado, se da cuenta que una fracción de su público resiente la publicidad o pide más claridad cuando algo viene esponsoreado. Entonces, el influencer idea nuevas formas de hacer publicidad.
Así las cosas, algunas reglas de juego se han establecido pero aún existen ciertas inconclusas, por lo que resulta importante dar nuevas visiones o intenciones sobre la forma de hacer publicidad digital. Esto es un manifiesto influencer.
Prólogo [sobre la regla de siempre]
La actividad publicitaria se rige por algunos principios legales. Uno de ellos es el principio de autenticidad que señala que la publicidad debe ser percibida por el destinatario como tal. De esta manera, será ilegal la publicidad encubierta –en que el usuario no pueda distinguir que se trata de un anuncio–.Los ejemplos más evidentes que establece la normativa peruana sobre publicidad encubierta son las que brindan apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo. Cuando estemos frente a este tipo de contenido, el anunciante, según la norma, deberá expresar que se trata de un anuncio contratado [3].
Esto quiere decir que es posible realizar publicidad en el marco de cualquier producto creativo siempre que esta pueda ser advertida como tal por el consumidor. Un ejemplo claro es el product placement.
En el caso de la publicidad difundida por redes sociales mediante los influencers, en principio, la regla será la misma: la publicidad deberá ser apreciada como tal. Acá comienzan las zonas grises: ¿Cuándo sé que el público entiende alguna publicidad como tal y no como una mera recomendación personal? ¿Es suficiente colocar #publicidad o, para los bilingues, #ad? ¿Dónde se coloca dicha advertencia? También ¿Qué sucede en el caso de los embajadores de marcas? ¿Debería entenderse que la actividad que realizan estos creadores como viajes/entrevistas/ invitaciones a estrenos/etc. se trata de actividades patrocinadas?
Desmenuzamos estas preguntas y proponemos algunas soluciones:
◗ El influencer conoce a su público y sabe en qué momento hacer publicidad.
Al difundir publicidad, el creador de contenido se encuentra en terreno complicado, pues, al estar en una relación tan estrecha con su comunidad, es posible que algunos de ellos resientan la publicidad directa, ya que ello implicaría que el influencer deje de ver a sus seguidores como “amigos” y ahora los vea como simples números.
Sin embargo, sin poner en tela de juicio su credibilidad elabora maneras de introducir publicidad y conoce el momento perfecto para hacerlo. Además, sabe qué tipo de propaganda no es de agrado y qué productos o servicios realmente podrían despertar el interés de su público. Cabe señalar que un buen creador de contenido podría generar publicidad, sin que ello implique una disminución de seguidores o que ello comprometa la calidad de contenido que entrega a su público.
¿Cuándo sabremos que el público entiende alguna publicidad como tal y no como una mera recomendación personal?
La respuesta dependerá de las dinámicas de cada grupo de personas que conforman parte de una comunidad y su vínculo con el creador.
Como es posible advertir, al momento de analizar si estamos frente a una actividad publicitaria, además de tomar en cuenta el factor del “consumidor razonable” –que en buena cuenta implica que el receptor no deberá ser tan ingenuo de pensar que algo no es publicidad cuando razonablemente se entiende que sí lo es–, se suma el factor “dinámica de la comunidad”, que implicará tomar en cuenta los códigos, señas, gestos y contexto en el cual el creador de contenido se desenvuelve y las características propias de cada comunidad (edad, sexo, gustos, sentido del humor predominante, entre otros).
Naturalmente, el hecho de que el creador de contenido tome en cuenta a su público y realice publicidad creativa sin caer en el terreno de la publicidad encubierta no sucederá en todos los casos. Publicidad creativa no tiene que ser sinónimo de publicidad encubierta. Para ello, se debe resaltar el caso de los influencers que de manera sistemática habrían realizado publicidad encubierta sobre servicios de apuestas online utilizando la herramienta de caja de preguntas de Instagram [4].
Mas allá de lo ejemplar de este caso, se debe resaltar que los propios miembros de la comunidad de estos influencers fueron los que rápidamente habrían detectaron que se trataba de publicidad encubierta. Ante estas circunstancias, parece que no hay peor escrutinio aquel que viene de los tuyos.
◗ ¿El influencer debe colocar en todo anuncio el #publicidad? ¿Dónde se coloca dicha advertencia?
Desde mi entendimiento, la obligación que establece la normativa es que se deberá colocar la precisión que se trata de un anuncio contratado (A.K.A #publicidad) cuando el contenido tenga una apariencia distinta a publicidad. En ese sentido, si el creador de contenido realiza su post mostrando claramente que se trata de publicidad (y que su público lo entienda como tal –que eso al final es lo más importante–), no estará en obligación de colocar el #publicidad, #ad o cualquier otro tag similar.
Ahora, la gran pregunta es ¿Dónde se considerará idóneo colocar el #publicidad para que se entienda cumplida la obligación? Parece una pregunta muy sencilla de responder: en un lugar visible para los usuarios. Sin embargo, determinar el espacio “visible” de una publicidad online no se encuentra del todo definido.
Para algunos usuarios bastará colocar esta advertencia en la descripción de la publicación, mientras que para otros será necesario utilizar la herramienta que brinda la propia plataforma para señalar que la publicación se encuentra esponsoreada por alguna marca.
Lo anterior podría ser relevante, pues en algunos casos los usuarios no leen de manera completa las descripciones de cada publicación y únicamente se guían por el contenido mismo. En esos casos, sí será importante otorgarle un espacio especial para que el influencer pueda, con mucha facilidad, precisar que se trata de contenido publicitario. Plataformas como Instagram, YouTube o Tiktok han incorporado estos upgrades, lo cual facilita la verificación de la publicidad.
¿Esto significa el adiós al #publicidad?
Considero que no pues al ser una herramienta creada de manera voluntaria por las plataformas digitales, estas pueden estar un tiempo disponibles y luego ser retiradas. De la misma manera, no todas las plataformas tienen incorporadas estas herramientas de apoyo, por lo que igual será importante mantenerlo.
◗ El Influencer embajador es una publicidad andante
Finalmente, cabe analizar la figura del embajador influencer. Este creador de contenidos es patrocinado por marcas (normalmente de reconocido prestigio en el mercado) para que pueda brindarle de manera casi exclusiva y durante un período establecido publicidad a su marca.
Las actividades que deberá realizar el influencer son, entre otras, asistencias a eventos, conferencias, viajes, entrevistas. En algunos casos este patrocinio puede significar una gran oportunidad para el creador de contenidos, pues, gracias a la referida contribución económica, el influencer puede otorgar contenido exclusivo a sus seguidores sobre temas del interés de su comunidad que de otra manera no hubiese podido generar. Esto sucede con mayor frecuencia en el caso de creadores de contenido de cine, series o de gaming.
Teniendo en cuenta el despliegue de recursos necesarios para otorgar este contenido, resulta razonable considerar que todas las actividades que realice el creador estarán patrocinadas por la marca y eso está bien. Es precisamente en las actividades como embajador que los objetivos de una marca y los del creador de contenidos se han unido.
Ante ello ¿cabe exigirle al influencer que coloque el #publicidad en todas estas actividades? Desde la óptica que analizamos, la respuesta sería negativa. No sería necesario que el influencer coloque en todo momento que sus actividades son patrocinadas por una marca. A mi parecer bastaría que el creador señale en una primera oportunidad que los viajes, las entrevistas, las conferencias están siendo patrocinados por la marca.
Naturalmente, cuando se trate de hacer un anuncio a modo de recomendación – que el creador conozca que podría pasar como una recomendación personal por su comunidad– lo razonable será precisar que se trata de contenido publicitario. Por lo demás, el público entiende que su influencer favorito está logrando sus objetivos gracias al apoyo económico de alguna marca y eso lo saben reconocer.
Como hemos visto, el principio de autenticidad establece la obligación de demostrar que la actividad publicitaria deba ser percibida como tal por el receptor.
En el terreno digital, muchas veces esta línea se puede atenuar. No obstante, y dado que las dinámicas de juego existentes entre cada comunidad de seguidores y el creador de contenido son peculiares de cada grupo, sería importante repensar la lógica de la aplicación en que (I) lo común será entender que el influencer sabe cómo hacer que llegue la publicidad para su público y que esta lo entenderá como tal –por mas que en algunos casos para los ojos de un tercero ajeno no sea evidente–. (II) no sea necesario colocar en todos los anuncios el #publicidad. (III) se comprenda que el formato del influencer embajador implica una suerte de posición de publicidad andante.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
[1] Los influencers existen antes que el Internet mismo. En 1760, Wedgwood elaboró un juego de té para la esposa del rey George III. Los miembros de la realeza eran los influencers de la época. Wedgwood publicitó sus productos señalando que tenían la aprobación de la realeza (“Royal approval”) y hoy, su marca sigue teniendo gran renombre. Hoy, las redes sociales dan la oportunidad para que cualquier persona pueda convertirse en un influencer y ofrecer sus recomendaciones a las masas. Suciu, Peter. History of Influencer Marketing Predates Social Media By Centuries – But is There Enough Transparency In The 21st Century? 7 de diciembre del 2020. En: https://www. forbes.com/sites/petersuciu/2020/12/07/history-of-influencermarketing- predates-social-media-by-centuries–but-is-thereenough- transparency-in-the-21st-century/?sh=38c04fba40d7
[2] Para la autora es irrelevante diferenciar la palabra influencer del término creador de contenido. En algún punto, significan lo mismo.
[3] Decreto Legislativo N° 1044 Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.- 16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. 16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.
[4] En enero de l2022, en Perú se hizo público un posible caso de publicidad encubierta por parte de reconocidos influencers. Al respecto, jóvenes creadores de contenido, mediante Instagram, y a través de la opción de caja de preguntas, habrían realizado publicidad encubierta sobre servicios de apuestas online. Sobre ello, el público de los creadores de contenido pudo no haber advertido que, dando respuesta a las supuestas preguntas de sus seguidores, los influencers realizaban publicidad a los servicios de apuestas.
Esta situación, además de vulnerar el principio de autenticidad, podría gatillar otro nivel de evaluación: si se habría vulnerado el principio de legalidad, que establece que para la publicidad de determinados productos o servicios debe realizarse el cumplimiento de determinados estándares. Por ejemplo, para la publicidad de bebidas alcohólicas, la ley establece algunas restricciones, entre las cuales se encuentra la obligación de señalar que “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”. Para el caso de las apuestas, la situación es compleja, pues no existe un cuerpo normativo que establezca alguna restricción relevante para la publicidad de apuestas en línea (online gambling). Sin embargo, se debe considerar que para las casas de apuestas físicas (que cuentan con establecimientos públicos) se establecen algunas obligaciones como, por ejemplo, que se deba publicitar el mensaje de “JUGAR EN EXCESO CAUSA LUDOPATÍA”.
Sumado a ello, la actividad de apuestas (online o no) está restringida a menores de edad. Lo anterior resulta importante, pues el público objetivo de los referidos influencers son en gran porcentaje menores de edad (se señala, incluso, que uno de los creadores es menor de edad). En ese sentido, sería altamente cuestionable que, además de publicitar un servicio sin precisar que se trata de un anuncio contratado, este servicio esté dirigido a un público prohibido, como son los menores de edad. A la fecha, este caso esta siendo analizado por la autoridad correspondiente (Indecopi).
