JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
Jurista. Socio de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.
Amicus curiae del VII Pleno Casatorio Civil y Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho.
Creo que fue Ihering quien dijo que el Derecho es una ciencia de límites. Como hombres del Derecho, esa es nuestra angustia cotidiana. Y en nuestra aproximación intelectual a las cosas del Derecho solemos tener el inconveniente de falta de enfoque claro y determinación exacta de esos límites. Nos ocurre con esa aproximación lo que a algunos nos sucede con la vista: astigmatismo o inexactitud de enfoque. Sabemos que ahí está la cosa, pero sin precisión de sus contornos. Y eso se debe a que no hay derechos absolutos. Hasta el derecho a la vida hoy es cuestionado. La propiedad también tiene límites.
Las relatividades
Los derechos patrimoniales no son absolutos; no son plenos. Son relativos, en la medida en que están en relación con otros derechos y otros sujetos. Y eso acontece especialmente con la propiedad. La Constitución (artículo 70) y el Código Civil (CC) (artículo 923) disponen que le propiedad se ejerce “dentro de los límites de la ley”, porque el poder que dimana de la propiedad no es solamente un poder con relación directa o indirecta sobre el bien, sino un poder de oposición respecto de otros sujetos cuyos derechos también interesan al Derecho. Respecto de esos otros sujetos, el derecho de propiedad puede ser reconocido solo si es conocido. Cuando el bien está inscrito, el conocimiento lo da el registro. El punto, entonces, es si el embargo inscrito puede ser uno de los límites que la ley admite al ejercicio de un derecho de propiedad que no es conocido.
Enfoque del punto en debate
Bien mirado y enfocado sin astigmatismo, el problema que hoy nos ocupa no es, en rigor, tensión entre derecho de propiedad estricto y puro como poder sobre la cosa, sino de tensión entre una propiedad que se tiene, pero no publicitada, no inscrita, y el embargo inscrito sobre un bien cuyo derecho de propiedad está a nombre registral de otro sujeto que no es propietario. Creo que no se enfoca apropiadamente el asunto cuando se lo enuncia solo como conflicto entre el derecho de propiedad (como categoría o institución) y el derecho de crédito. No hay tal. Lo que nos preocupa no es que se nieguen o desconozcan la adquisición ni la propiedad misma (con las potestades que cita el artículo 923 del CC que continúa teniéndolas el propietario no inscrito). Enfatizo: no se discute el derecho a tener o mantener la propiedad, sino que la que efectivamente se tiene no se puede ejercer a plenitud contra todos, porque no está inscrita. Es, por decirlo de alguna manera, una propiedad imperfecta, porque le falta una herramienta para oponerla plenamente.
Por tanto, la adquisición del derecho –que no es negada– no es oponible singularmente ante un tercero determinado (acreedor embargante), que es caso similar al de una pretensión de ineficacia pauliana (artículo 195 del CC). O sea, el derecho de propiedad no se discute y subsistirá, sino que debido a su no inscripción tiene una limitación: no es oponible a todos. Dicho de otro modo: ante un determinado acreedor el bien se considera, “como si” todavía fuera del deudor no propietario, pero que continúa inscrito como tal. No es el único caso en que se hace prevalecer el derecho de tercero y en el que un adquirente debe ser indemnizado por quien se lo transfirió (véase por ejemplo el artículo 866 del CC). También establece preferencias el artículo 1135 del CC, sobre concurrencia de acreedores, y otro tanto el artículo 1670 del CC en materia de arrendamiento.
Naturaleza de un embargo
Por otro lado, y también en asunto de límites, en la no siempre nítida distinción entre derechos reales y otros (o del indefinido “derecho común”) a los que se refiere el artículo 2022 del CC, cabe reflexionar si puede afirmarse sin reservas y con total certeza que el embargo inscrito sobre un bien inscrito no sea un derecho real atípico.
Téngase presente que el artículo 881 del CC califica como derechos reales los regulados en otras leyes. ¿Está legalmente regulado el derecho que deriva de un embargo?: sí. ¿Recae sobre un bien?: sí. El que el embargo sea derecho accesorio porque tiene causa o deriva de un derecho de crédito no le priva de tener una proyección o expresión como derecho real; o sea, sobre un bien. También la hipoteca deriva de deuda propia o ajena. Es más: a los fines del artículo 885.10 del CC, el embargo es un derecho sobre un inmueble inscribible en el registro. Ocurre una situación semejante a la del arrendamiento inscrito, que es oponible al nuevo adquirente (artículo 1708 del CC) aunque es un derecho contractual.
De una u otra forma, aunque de distinta fuente, tanto la hipoteca como el embargo inscrito son gravámenes que pesan sobre inmuebles y que los
persiguen sin importar el propietario.
Diligencia en el ejercicio de derechos
Pero lo que también está hoy en debate es otra circunstancia jurídica de la máxima importancia que el juzgador no puede desatender: la conducta de los titulares de derechos, que en este caso es la diligencia del tercero acreedor y la no diligencia del propietario; esto es, de crédito inscrito vs. propiedad no inscrita.
Me explico, no se trata de prevalencia o no de derecho de propiedad sobre un bien embargado que no sea de propiedad del deudor, sino de que públicamente aún figura a nombre del deudor antiguo propietario, porque el adquirente no ha tenido la diligencia o el deseo de hacer conocer su derecho. El ordenamiento jurídico peruano, como todos los que conozco, protege lo que aparece de la realidad formal y se hace visible, respecto de la realidad oculta y que formalmente no aparece. En esto, como en otras esferas jurídicas, el Derecho protege las apariencias y establece ciertas presunciones.
El propietario adquirente tiene una carga de hacer notar públicamente que lo es y que otro ha dejado de serlo, para evitar ser embargado por las deudas del expropietario. Por cierto, esa carga de comportamiento público también opera para adquirir por usucapión.
Efectividad en el cumplimiento
Es cuestión de optar o preferir entre (a) derecho individual de propiedad no inscrito de un sujeto singular y (b) un derecho general –y de espectro más ancho y necesario– que es la seguridad jurídica, como principio que se proyecta sobre todo un país. Deben ponerse en la balanza el derecho de seguridad de solo una vertiente de la propiedad (la de oposición) respecto de la seguridad general, concretada en el derecho de cumplimiento forzado de obligaciones, mediante el embargo. El derecho de crédito se apoya en la confianza que da el registro; esa es la razón de ser de todos los sistemas registrales; para eso se crearon. Quien quiera romper esa confianza tiene una carga jurídica de diligencia.
Si ahora se admitiera perforar en esto un derecho constituido sobre la base de la verdad registral, se afectan dos sistemas trascendentes para un país: (a) todo el sistema registral; (b) la seguridad en los modos de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones.
Consideraciones no decisivas
Se ha argumentado con mucha justicia el derecho a la vivienda, pero ¿por qué habría de tener mejor o igual derecho el propietario que vive que el que no vive en el inmueble?: el derecho de propiedad es en esencia el mismo. El argumento de derecho a la vivienda no es determinante para decidir. También se podría decir: ¿debe tener diferente tratamiento propiedad de bien urbano de vivienda que el dedicado a negocio o el bien agrario? ¿O la propiedad de un inmueble no valioso respecto de la que recae un mueble valioso? ¿O la propiedad de un buen registrado de poco valor que uno no registrado de alto valor?
Publicidad y más seguridad
Por las consideraciones apretadamente expuestas, soy del parecer que debe privilegiarse la seguridad jurídica y que, sin negar el derecho de propiedad (el propietario puede mantenerla pagando por cuenta del deudor), en inmuebles registrados debe prevalecer el derecho inscrito del embargante sobre el derecho de propiedad no publicitado.
Propuesta
La diferencia entre el artículo 949 del CC sobre inmuebles y el artículo 947 del CC sobre muebles tiene su lógica. La tradición determina el poder físico, la tenencia visible y por eso al poseedor se le presume propietario. No hay igual regla en inmuebles; la tradición no es determinante. Por eso, en lege ferenda, ejerciendo esta corte su facultad constitucional, quizá debiera proponer un añadido al artículo 949 del CC: la propiedad sobre bienes inscritos no es oponible a terceros mientras no se inscriba. Remarco: el agregado no negará la propiedad, sino su oponibilidad ante un determinado acreedor.
En definitiva, el propietario podrá mantener su propiedad pagando al acreedor y repitiendo contra el expropietario o verdadero deudor. Naturalmente, casos patológicos tales como deudas falsas, procesos simulados, laudos arbitrales apañados –que son minoría y accidentales en un sistema jurídico— no pueden desvirtuar un principio. Son las excepciones a la regla.
El Peruano
