Por: Luis Enrique Ames (Abogado, Mediador, Adjudicador y Árbitro del RNA-OSCE y de diversas instituciones arbitrales. Member of the International Construction Law Association)
Los Dispute Boards ayudan a las partes a evitar desacuerdos y a resolverlos mediante una asistencia informal. Incluso pueden emitir conclusiones sobre las desavenencias a manera de recomendaciones y/o decisiones a manera de obligaciones, según sea el caso.
Un tema que cobra cada vez mayor importancia es el relativo a los Dispute Boards o conocidos en Perú como Junta de Resolución de Disputas. Según la Cámara Internacional de Comercio (ICC) los Dispute Boards son: un órgano permanente compuesto por uno o tres miembros, creado al inicio o a la firma de un contrato, que será utilizado para prevenir o superar cualquier desacuerdo o conflicto que surja durante la ejecución de una obra.
La ICC en su Reglamento Relativo a los Dispute Boards, los clasifica tripartitamente en: Dispute Review Boards (DRB), Dispute Adjudication Boards (DAB) y Combined Dispute Boards (CDB), cuyas funciones son las siguientes:
Dispute Review Boards (DRB)
Los DRB ayudan a las partes a: 1. evitar desacuerdos, 2. resolverlos mediante una asistencia informal, y 3. emitir conclusiones sobre las desavenencias, estas recomendaciones tienen carácter voluntario, es decir no existe una obligación para las partes de cumplir con lo dispuesto por los DRB. Dispute Adjudication Boards (DAB)
Por otro lado, los DAB cumplen con esas mismas tres funciones, pero en este caso no existen recomendaciones sino decisiones las cuales son obligatorias para las partes desde el momento de su recepción, he ahí la diferencia entre los DRB y los DAB.
Combined Dispute Boards (CBD)
Finalmente, los CBD son un híbrido entre los DAB y DRB, estos emitirán recomendaciones con relación ante cualquier diferencia; sin embargo, según el caso, también podrán emitir decisiones obligatorias. Dispute Boards en Latinoamérica Las Dispute Boards tienen su razón de ser distinta según las normativas de los países, en este sentido tenemos:
Chile
Chile reguló los Dispute Boards en el 2013 mediante la Ley N° 20.410, la cual modificaba la Ley de Concesiones de Obras Públicas, regulándolas con el nombre de “Paneles técnicos”.
Lo más destacado de esta ley es la composición de su panel: “cinco profesionales, que deberán tener una destacada trayectoria profesional o académica, en las materias técnicas, económicas o jurídicas del sector de concesiones de infraestructura”. Según el caso: dos abogados; dos ingenieros y un profesional especializado en economía o finanzas.
Argentina
Bajo su modesta experiencia, el Tribunal de Arbitraje de las Ingenierías de Argentina, creado en el 2005, regula a los Dispute Boards como: órganos permanentes que constituyen un mecanismo común para la resolución de discordancias contractuales en el ámbito de contratos a medio o largo plazo. Además, este tribunal provee servicios de Dispute Boards y árbitros entrenados para servir en los paneles.
Panamá
En Panamá la experiencia se ha derivado –principalmente– de contratos importantes que han ayudado a formar la figura, me refiero a los casos de la Ampliación del Canal de Panamá y la Hidroeléctrica San Lorenzo.
Dispute Boards en Perú
En el Perú, los Dispute Boards se han implementado con la nominación de Junta de Resolución de Disputas (JRD). Bajo una línea de tiempo normativa, tendríamos:
(i) Decreto Legislativo N° 1017 promulgado en el 2009.
(ii) Ley N° 30225 promulgado en el 2016
(iii) Decreto Legislativo N° 1341 promulgado en el 2017.
(iv) Decreto Legislativo N° 1444 promulgado en el 2019. De todas estas normas la Ley N° 30225 es la que pone en funcionamiento a los Dispute Boards acuñándole el término de JRD, mientras que su reglamento precisa su finalidad:
La finalidad de la Junta de Resolución de Disputas es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra.
Por otro lado, el Decreto Supremo N° 250-2020-EF establece que, de no pactarse en el contrato original el uso de la Junta de Resolución de Disputas, las partes pueden facultativamente optar por incorporarla en la cláusula de solución de controversias del contrato, recalcando que esto solo será aplicado en contratos cuyos montos sean inferiores o iguales a 20 millones de soles.
Junta de Resolución de Disputas y Juegos Panamericanos
Uno de los proyectos más trascendentes en los que la Junta de Resolución de Disputas cobró un papel protagónico, fue el ser sede de los XVIII Juegos Panamericanos para el 2019.
Ante ello, Perú se comprometió en poner a disposición de los deportistas, 21 recintos deportivos, en su fecha de inauguración. Ante este compromiso de talla internacional, la Comisión Organizadora de los Juegos Deportivos Panamericanos Lima 2019 estableció que el modelo contractual a ser utilizado sería el contrato NEC3, el cual regula y fomenta el uso de la Junta de Resolución de Disputas.
Este fue aplicado exitosamente en las siguientes obras principales: Villa Deportiva Nacional – Videna, la Villa Panamericana, el Complejo Deportivo Andrés Avelino Cáceres – Villa María del Triunfo, el Polideportivo de Gimnasia, la Villa Deportiva Regional del Callao y el Estadio de San Marcos .
Críticas a la Junta de Resolución de Disputas Pese a que el escenario luzca motivador en la legislación peruana y que su aplicación en los Juegos Panamericanos hayan reflejado un éxitos en su uso, eso no quiere decir que no existan problemas en la aplicación de las JRD, de hecho uno de ellos es que los contratistas y entidades públicas tienen que evaluar el costo-beneficio sobre la implementación de una JRD, el cual, además de tener carácter permanente, reflejaría una cuestión no resuelta ¿quién asumiría los honorarios de la JRD? y ¿cuál sería su ejecución si estos costos no forman parte del presupuesto de la obra?
Además, qué pasaría si la entidad no puede implementar una JRD (pese a que normativamente es obligatoria) porque no cuenta con una partida presupuestal para el pago de los adjudicadores. Como consecuencia de ello, se tendría a un contratista dubitativo el cual no sabría si los pagos de honorarios a la JRD serán reconocidos o no por la entidad.
Opiniones de la OSCE
Ante esta problemática sobre quién asumiría el costo de la implementación de una JRD, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) mediante la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD y la Opinión Nº 133-2020/DTN, alcanzan algunas soluciones al respecto.
Directiva N° 012-2019-OSCE/ CD
La publicación de 21 puntos de esta directiva ha ayudado notoriamente en la implementación, administración y desarrollo de una Junta de Resolución de Disputas para la prevención y solución de controversias en los contratos de obra.
Opinión N° 133-2020/DTN
La OSCE en el inciso N° 2.1.4 menciona lo siguiente: “Las partes asumen en partes iguales todos los honorarios y gastos de los miembros de la Junta de Resolución de Disputas, conforme a lo establecido en las respectivas Tablas de los Centros de Administración de Junta de Resolución de Disputas”. Concluye así que:
(i) Los medios de solución de controversias, aunque impliquen desembolsos para las partes, no pueden formar parte del presupuesto de obra porque –de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado– no integran el valor económico de esta
(ii) En el contexto de toda contratación de ejecución de obra, la Entidad debe asumir únicamente el 50% de los honorarios y gastos de los miembros de la JRD .
Según la normativa de Contrataciones con el Estado, Ley Nº 30225, las JRDs son permanentes y estas acompañan la ejecución contractual desde el inicio de la obra, esto mismo puede ser apreciado en el artículo N° 243 del citado reglamento. Por lo tanto, la normativa vigente sería contradictoria al concepto desarrollado en la mencionada opinión al decir que: “(…) no integran el valor económico de ésta”, cuando la ley afirma que sí.
En segundo lugar, la conclusión (ii) indica que la entidad debe asumir el 50% de los honorarios y gastos de los miembros de la JRD, pero, insistiendo con las preguntas anteriormente planteadas ¿qué pasa si la entidad no fue lo suficientemente diligente y no incluyó en el presupuesto los costos de la JRD? ¿quién lo asumiría, en el supuesto que por su cuantía la implementación de una JRD es obligatoria?
Aunque normativamente existan mejoras respecto a las JRD, el ámbito práctico no corre con la misma suerte, de hecho, en muchas ocasiones no se llega a cumplir lo establecido por ley y hasta existe un desconocimiento sobre qué es, para qué sirve y cómo se implementa una Junta de Resolución de Disputas.
Sin embargo, con ello, no se descarta la gran utilidad que otorga la Junta de Resolución de Disputas en Perú, sino que se espera que exista mayor uniformidad legal y práctica en su uso para alcanzar la totalidad de beneficios que puede otorgar en la solución y prevención de conflictos en los contratos de ejecución de obra.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
