El juez del Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, Juan Macedo Cuenca declaró nulo el contrato de compra-venta de acciones entre las empresas Epensa y Abs a Empresa Editora El Comercio por contravenir la Constitución y los tratados internacionales sobre libertad de expresión, información y pluralidad informativa.
D_Sentencia_Concentracion_Medios_35583_2013_250621Además, considera que el Estado incumplió su obligación de “garantizar pluralidad informativa” con medidas legislativas que limiten el crecimiento empresarial de los medios de comunicación, por lo cual exhorta al Congreso y al Poder Ejecutivo a legislar sobre concentración de medios, propiedad cruzada y transparencia en la propiedad de los medios de comunicación.
La sentencia, de 222 páginas, es un extenso alegato jurídico a favor de la libertad de expresión, información y difusión de las ideas, de la necesidad de los ciudadanos de contar con información plural y de la libertad de trabajo de los periodistas, frente a un monopolio empresarial.
Anota el juez, que si bien en una economía capitalista es lícito crecer y adquirir una posición de dominio e incluso llegar a constituirse en un monopolio, en el caso de las empresas periodísticas la libertad de empresa y contratación comercial, debe ceder ante la información y el pluralismo, que son bienes jurídicos superiores.
Pruebas
El juez sustenta su decisión en la Constitución Política del Perú, la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tratados internacionales suscritos por el Perú.
Los tratados internacionales, recuerda el juez, “obligaba a los Estados a no permitir posiciones dominantes o mercados concentrados en los medios de comunicación, y a los particulares les obligaba a no incurrir en dichas concentraciones, las cuales son -siempre fueron- ilícitas, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.
El juez Macedo Cuenca destaca que su principal fuente probatoria para declarar fundada la demanda presentada por los periodistas Luz Helguero, Fernando Valencia, Augusto Álvarez Rodrich, Mirko Lauer, Rosa María Palacios, Gustavo Mohme Seminario, Enrique Zileri y Mario Saavedra-Pinón, proviene de la información pública difundida por los propios demandados.
Al respecto, menciona los datos de ventas de diarios, cuadros y tablas del Informe Fernández, que si bien fueron presentados por los demandantes, aparecen validados por la consultora KPMG Perú, auditora de Grupo El Comercio. “También se toman en cuenta los informes presentados año a año por Grupo El Comercio a la Superintendencia del Mercado de Valores”, subraya el juez.
“En la información de los propios demandados dirigida a la autoridad del mercado de valores se resalta que el indicador objetivo de su liderazgo en el mercado de prensa está dado no por cantidad de marcas de diarios que posee sino por el dato de ventas y tirajes en comparación con las ventas y rectorías del resto de competidores”, agregó.
Los hechos
El juez Macedo inicia su extensa sentencia explicando los motivos de la demora en resolver, desde que la demanda fuera presentada, el 18 de noviembre del 2013. Entre estos factores menciona que recién tuvo acceso al contrato de compra-venta el 2017, se presentaron una apelación a la admisión de la demanda, dos excepciones y cinco solicitudes de improcedencia sobre el fondo del asunto, que fueron rechazados por la 4ta Sala Civil de Lima.
Además, luego de la audiencia de informes orales que, se realizó el 3 de julio del 2017, las partes continuaron presentando alegatos hasta octubre del 2019, después de lo cual se presentó la pandemia de la COVID-19 que conllevó un cierre temporal del juzgado por la cuarentena y con posterioridad un arduo trabajo del personal jurisdiccional por realizar un trabajo remoto.
A continuación, explica las circunstancias en que se dio la compra de EPENSA. Las frustradas negociaciones entre el Grupo La República con Agois Paulsen-Mindreau, que dieron pase al crédito que Grupo El Comerció realizó al grupo Agois Banchero para adquirir las acciones e inmediatamente se las vendieran a ellos.
“Los señores Agois Banchero compraron las acciones a los señores Agois Paulsen – Mindreau y se convirtieron momentáneamente en dueños del 100% de EPENSA y ABS, con el compromiso de vender el 54% a El Comercio – SED”. El Contrato de venta de acciones no contiene mención al acuerdo para dividir EPENSA en dos empresas a que se refiere la Carta 089 dirigida al Mercado de Valores, una de las cuales tendría “el control de la línea editorial, la generación y edición de contenidos” y que estaría a cargo de los señores Agois Banchero con el “100% de la participación accionaria”, dice el juez.
También indica que no queda claro los motivos por los que luego de la transacción comercial de compra-venta se cerró el diario Ajá y dos años después Correo Semanal. “En cuanto a las razones del retiro del diario (Aja), el juzgado ha obtenido hasta 4 versiones, tres noticiosas y una tesis de investigación universitaria: unas versiones niegan que la causa del cierre sea la fusión con GEC; otras versiones atribuyen la causa directamente al dominio de GEC sobre las empresas adquiridas”.
En este contexto, da cuenta que en abril del 2018, Empresa El Comercio comunicó a la Bolsa de Valores de Lima que adquirió el 36% de las acciones de Prensmart, con lo cual pasó a detentar el 100% del capital social de de Prensmart, “tal como estaba previsto en la operación celebrada en 2013”.
“Es un hecho comprobado, pues, que desde 2018 la propiedad del accionariado de PRENSMART (división de EPENSA) y de ABS que en 2013 era 54/46 para El Comercio / Agois Banchero, ahora es de 100%, esto es, de actual propiedad exclusiva de Grupo El Comercio”, precisa la sentencia.
En este contexto, indica que a partir de dicha transacción comercial, el “mercado peruano está compuesto básicamente por Grupo El Comercio y el Grupo La República, los cuales son propietarios de los 12 diarios más leídos en el país. De estos, nueve corresponden a El Comercio, los cuales presentan en conjunto un nivel de lectoría de 3,61 millones de personas por día”.
“En cuanto a la Posición competitiva el documento señala que la participación en publicidad de los principales diarios de Lima, medida en términos de inversión sin considerar otros medios ni Estado, a marzo 2020 (último dato disponible) fue: Trome, 33,6% (33,0% al 2019); El Comercio, 27,4% (26,5% al 2019); Gestión, 5,7% (5,6% al 2019), Ojo, 4,8% (5,2% al 2019); y Depor, 4,0% (4,2% al 2019)”, subraya el juez.
Fundamento jurídico
En un tercer nivel, el juez explica el marco constitucional y legal internacional que le sirve para sustentar su sentencia. Sobre la Constitución de 1993, considera claves el inciso 4 del artículo 2° referido al derecho de “libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento (…) por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos” y el párrafo 2 del artículo 61° que indica “las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.
“Los derechos de libre expresión e información y de libertad de competencia no son aislados, su marco es una Constitución que también reconoce el derecho de acceso a la información pública, a la autodeterminación informativa, el derecho a la participación política , el derecho principio del pluralismo cultural, el principio de supremacía de la Constitución, el pluralismo económico , la economía social de mercado, la libertad de empresa, la libertad de contratar, el derecho de los consumidores y el derecho de propiedad”.
Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Europea de los Derechos del Hombre y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
Finalmente, “en la medida que en el presente caso se debate el pluralismo informativo en el contexto de una nación pluricultural como el Perú, consideramos pertinente tomar en cuenta dos instrumentos emanados del órgano especializado de la UNESCO que pone de relieve la defensa del pluralismo en los medios de prensa como garantía para la vigencia de la diversidad cultural: la Declaración de Windhoek y la Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales.
Asimismo, y en la medida que en el presente caso la discusión del asunto tiene que ver con la probable afectación a un derecho fundamental (libertad de expresión) por parte de un grupo privado (grupo empresarial), tomamos en cuenta un instrumento aprobado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU y dirigido a las empresas respecto de su obligación de respetar los derechos humanos en cualquier actividad empresarial en el mundo”.
Decisión
En base a las pruebas que establecen la existencia de un mercado de diarios informativos altamente concentrados y la legislación y jurisprudencia sobre la libertad de información y la empresa privada, el juez concluye que la situación creada por la operación comercial entre EPENSA y El Comercio “es equivalente al acaparamiento como conducta prohibida en los mercados de comunicación social según la segunda parte del artículo 61° de la Constitución”.
“Se trata por tanto, no de establecer cuáles son los alcances de la libertad de competencia determinada por la norma nacional constitucional, sino principalmente de establecer los alcances de la dimensión colectiva de la libertad de información, en su estrecho vínculo con el principio democrático, y si existe incompatibilidad entre la expresión libre, plural y diversa, indispensable para la formación de la opinión pública y la voluntad política, y la vigencia del sistema democrático, y una situación de un mercado de prensa donde el control de la opinión y la noticia no radique en la pluralidad de la población sino en pocas manos”, precisa el juez.
Subraya que la división de Epensa tras la compra, en una parte editorial no garantiza una pluralidad independiente, pues en los hechos esta segunda empresa carece de mínima sostenibilidad financiera o comercial. “Por tanto, queda demostrado que desde su inicio el Acuerdo alegado como cláusula de salvaguarda de la pluralidad informativa fue ineficaz para asegurar una real pluralidad informativa, debido a los comprobados nexos de vinculación entre ambas empresas hermanadas además por una línea informativa uniforme o sustancialmente análoga”, como lo reconoció uno de los Demandados, concluye el juez.
Por tanto, sentencia el juez, se “debe atender el pedido de los demandantes y declarar que el acto de la compraventa de las acciones de las empresas EPENSA y ABS celebrado entre los señores Agois Banchero como vendedores y las empresas de Grupo El Comercio como compradoras fue violatorio del derecho constitucional de libertad de expresión e información – pluralismo informativo, por lo que debe anularse y reponerse las cosas al estado anterior a la violación”.
La sentencia en primera instancia puede ser apelada en un plazo de tres días, a partir de su notificación. Luego de conocerse la decisión, el Grupo El Comercio anunció que apelará. Esto, supone que el caso pasará ahora a la Cuarta Sala Civil de Lima, que ya ha intervenido en las apelaciones previas y que podría tener una decisión, en un tiempo más corto.
Fuente: La República
