«La cláusula de no competencia en la venta de empresas»
Por LUIS MEJÍA SERVÁN
Socio Senior CPB Abogados. Líder de las Áreas M&A e Infraestructura.
La cláusula de no competencia es una cláusula recurrente en los contratos de compraventa de acciones (en adelante SPA). No usamos la palabra imprescindible pues siempre es posible que en algún SPA se justifique su no inclusión. A través de dicha cláusula, los vendedores de acciones se obligan a no realizar, directamente o a través de terceros, actividades que compitan con las actividades que realiza la compañía materia de adquisición (en adelante Target).
Finalidad
La cláusula principalmente busca impedir dos conductas. La primera, que los vendedores realicen las actividades prohibidas de manera directa, es decir, personalmente; y la segunda, que no formen parte del accionariado de personas jurídicas que compitan con el giro del negocio del Target.
En esa línea, en virtud de la cláusula de no competencia, los vendedores de acciones de una compañía dedicada al expendio de comida rápida, no podrán realizar esa actividad directamente ni a través de otras compañías de las cuales puedan ser accionistas o socios.
La intención de la cláusula de no competencia es evitar que, con los recursos obtenidos por la venta del Target sumado al conocimiento que tienen del negocio, los vendedores sigan en ese negocio directamente o través de personas jurídicas, quitándole al Target su participación en el mercado y, por ende, la pérdida del valor de esta
Así, comentaremos algunos aspectos a tener en cuenta al negociar una cláusula de no competencia en el marco de un SPA.
Definiciones
Como hemos dicho, por definición, dicha cláusula se centra en impedir que los vendedores realicen directamente o por medio de personas jurídicas en la que sean socios o accionistas, actividades que compitan con las actividades del Target. Sin embargo, los compradores del Target buscan además impedir que los vendedores realicen otras actividades.
Dentro de esas actividades que el comprador busca prohibir se encuentran:
- el otorgamiento de préstamos a favor de compañías que compitan con las actividades del Target, y
- la inversión en compañías competidoras mediante contratos asociativos.
La intención de las prohibiciones señaladas previamente es impedir que competidores del Target reciban financiamiento de los vendedores, y así obtener recursos para incrementar su participación en el mercado y como consecuencia de ello reducir el valor del Target, tal como hemos mencionado.
Otra prohibición que suelen pedir los compradores es la de adquirir participación accionaria en proveedores del Target con la intención que los vendedores no le quiten valor al Target mediante un incremento de los precios de los bienes y servicios que les proporcionan esos proveedores.
En este aspecto, debe considerarse que el Target cuenta con varios proveedores de distintos bienes y servicios. Es por ello que, asumir una obligación de no competencia respecto de todos los proveedores no tendría sustento. Esto debido a que seguramente muchos de esos proveedores no son claves para las actividades del Target.
Ejemplo de cláusula de no competencia
Para graficar este aspecto, si los vendedores de una cadena de hamburguesa aceptan no adquirir participación accionaria en todos los proveedores del Target, quedarían impedidos de adquirir una empresa que venda útiles de oficina, lo cual no tiene justificación.
En relación a lo mencionado en el párrafo anterior, las partes terminan limitando la prohibición de adquirir participación accionaria solo en proveedores claves del Target. En ocasiones, el comprador busca ampliar esta prohibición a las vinculadas de los proveedores claves, pero ese pedido no tiene sustento debido a que las vinculadas a los proveedores podrían dedicarse a otro sector que no compite con el Target.
Con relación a servicios que estarían impedidos de prestar los vendedores del Target, se suelen incluir como prohibiciones: (i) formar parte del directorio; (ii) actuar como gerentes; o (iii) prestar cualquier tipo de asesoría a empresas que compitan con las actividades del Target. En este aspecto la intención también es clara: evitar que los vendedores con el conocimiento que pueda tener de las actividades del Target asesoren a otras empresas del sector.
Otros temas discutidos
Otro de los temas que se discuten es quiénes están obligados a cumplir con la misma, como veremos a continuación.
En principio, los obligados a cumplir con dicho acuerdo son los vendedores del Target; sin embargo, el comprador pretende que los parientes de los vendedores queden también obligados a no competir. Dentro de esos parientes, los vendedores pretenden incluir a los hijos, nietos, padres, sobrinos y a veces hasta los cónyuges de los hijos y sobrinos.
El problema ante este pedido del comprador es que la conducta de los parientes no está bajo el control de los vendedores, es decir, un vendedor no está en capacidad de impedir a su hijo, sobrino o cónyuge de sus hijos, que no realicen las actividades que realizaba la Target; por ende, asumir la obligación de no competencia respecto de sus parientes sería una obligación que no estaría bajo su control y, por ende, podría no cumplirla.
Las motivaciones
Adicionalmente, los vendedores pueden asumir la obligación de no competencia motivados por el precio de venta que recibirán; en cambio, los parientes no reciben ese dinero, por ende, no hay justificación para que ellos se obliguen a no competir con el Target.
En relación al plazo y localidad del acuerdo de no competencia; un plazo de cinco años es considerado un plazo estándar y es el que normalmente se establece en los SPA.
Sobre la localidad, dependerá de los lugares donde el Target tiene operaciones o tendría planeado iniciar actividades.
De haber operaciones solo en Perú, lo razonable sería que el acuerdo de no competencia se limite al Perú. Sin embargo, de haberse elaborado un plan para ir a otros países, podría ampliarse la prohibición a esos otros países.
Finalmente, no queremos dejar de mencionar respecto a unos criterios de la administración tributaria peruana, que sostienen a nuestro parecer, cuestionablemente, que la tasa del impuesto a la renta aplicable a la renta generada por el cumplimiento de la obligación de no hacer, es una renta de tercera categoría y que además el importe de la retribución por dicha no competencia será la diferencia entre el precio total de la transacción y el valor de mercado de la transferencia de las acciones.
Fuente: Jurídica
