La Dogmática Disciplinaria y la Ley de Carrera Judicial

Por: Juan José Santiváñez Antúnez (*)

SUMARIO: 

1.- Cuestiones preliminares. 2.- Sobre la relación especial de sujeción en el ámbito jurisdiccional. 3.- Concepto de las relaciones especiales de sujeción.  4.- Antecedentes históricos e la relación especial de sujeción. 5.- Características de la relación especial de sujeción. 6.- La relación especial de sujeción y el principio de proporcionalidad para la imposición de sanciones. 7.- Los elementos sustanciales de la potestad disciplinaria. 8.-El ilícito disciplinario en la Ley Nro. 29277, Ley de Carrera Judicial.

1.- Cuestiones preliminares

El derecho disciplinario “pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo”2. Y es que, la potestad sancionadora en el derecho disciplinario, el cual parte del ius punendi del Estado3, se refiere a un poder de sanción practicado por autoridades administrativas que ejercen frente al incumplimiento de los mandatos que las normas jurídicas imponen a las autoridades públicas. Constituye pues una capacidad de imponer castigos y sanciones correctivas ejerciendo una potestad de mando que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de las funciones administrativas. Esto porque en el proceso disclipinario se juzga el comportamiento de los servidores estatales frente a las normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficacia y eficiencia moral de la administración pública. En conclusión, “el derecho disciplinario es ética juridizada”.4 Por tanto, la esencia de la falta disciplinaria como ilicitud es la infracción a un deber. Y es que “la potestad disciplinaria no es sino el corolario o, simplemente, la cláusula de cierre que permite exigir el puntual cumplimiento de los deberes”.5    

Ello sostiene pues la finalidad de la potestad disciplinaria concebida como aquella que asegura el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, revistiéndose de un carácter independiente y autónomo; teniendo como principal objetivo la vigilancia y control del buen desempeño de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en el ejercicio del cargo o función. Es así que se fijan deberes, se integran obligaciones, se limitan derechos y se incorporan prohibiciones, que al ser vulnerados conllevarán a la existencia de una falta disciplinaria que implicará la imposición de una sanción.  

Por tanto, la responsabilidad disciplinaria supone la inobservancia de los deberes funcionales previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos respectivos; definiéndose al derecho disciplinario como la forma jurìdica de regular el servicio público y el comportamiento leal de sus funcionarios, consagrando derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilitaciones, e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos a los que éstos se subordinan, “constituyendo un derecho-deber que comprende el conjunto de normas sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo.”6 

La disciplina como valor inherente al funcionario o servidor público constituye  el acatamiento consciente y voluntario de las órdenes que se dictan con arreglo a ley, que permite asegurar la unidad de acción y el cumplimiento de la finalidad fundamental, misión y funciones institucionales. Se reconoce así un régimen sostenido en una relación especial de sujeciòn7 que implica mantener un orden estricto en el comportamiento basado en órdenes y directivas – que deben ser cumplidas – dictadas e impuestas dentro del marco jurìdico. La disciplina es posiblemente el valor más elevado que se ha de observar en esta relación, y obliga, de modo concreto y personal, a todos y cada uno de funcionarios y servidores sometidos a la administración pública. La disciplina tiene su manifestación en actos concretos. Su razón de ser no es otra sino la necesidad que existe de salvaguardar el cumplimiento personal de todas y cada una de las obligaciones que la ley les confiere, la escrupulosa observancia de los reglamentos y disposiciones que la regulan, el exigente respeto hacia el inferior y el tratamiento cortes frente al igual; cuya inobservancia merece el reproche sancionador. Así, la disciplina es una elevada cualidad moral que posibilita el cumplimiento de la misión que tiene todo funcionario o servidor público según las disposiciones constitucionales. 

Ahora bien. El ilícito disciplinario es la falta administrativa cometida por cualquier funcionario con respecto a los deberes que le son inherentes a la función que desempeña. En palabras de TRAYTER, se define como “cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan”.8 Es la infracción al deber funcional que el marco jurídico atribuye a todos aquellos que ejercen funciones públicas. El ilícito disciplinario por tanto tiene doble perfil: objetivo y subjetivo. Su esencia esta en la actividad interna que se traduce en acción. Es decir, del acto que es determinación de la voluntad, a la acción, que es la ejecución de la voluntad.9 

Así, la responsabilidad disciplinaria emana de las transgresión de los deberes administrativos impuestos por una relación especial de sujeción constituyendo una conducta que desvalora patrones éticos y laborales determinados por la administración, que implica la inobservancia de obligaciones y deberes, necesarios para un adecuado cumplimiento del fines erigidos a la función pública. 

El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber. Pero no es mero comportamiento formal el que origina el ilícito disciplinario sino que se requiere un quebrantamiento sustancial como expresión de la afectación de los deberes funcionales. Por tanto “todo deber, cuyo quebrantamiento comporte el ilícito disciplinario, impone la constatación que, con la conducta indebida, se han cuestionado las funciones del Estado social y democrático de derecho. Esto es, la persona no ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público.”10  

El ejercicio de la función pública debe estar enfocada en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, debiendo guiarse por los deberes específicos que se le impone a cada funcionario como también de los principios generales del ejercicio de la función pública. El incumplimiento de estas reglas, y su debida acreditación, constituyen el incumplimiento al deber funcional. Siendo así, solo puede imputarse responsabilidad disciplinaria cuando se demuestre que la acción, la omisión o la extralimitación de facultades, ha afectado la función asignada por ley, de acuerdo al marco jurídico tipo que contenga las conductas reprochables como faltas disciplinarias. 

El quebrantamiento de la norma solo merece reproche disciplinario cuando la misma esta concebida para preservar la función pública y la infracción, en el caso concreto, la vulnera y la pone en peligro. Siendo así, el ilícito disciplinario no es otra cosa que una infracción al deber sobre la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. El ilícito disciplinario esta referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales, siendo lo relevante el desvalor de la conducta en la infracción del deber pero en su quebrantamiento sustancial – no en la infracción del deber por el deber mismo – sino en el oposición al cumplimiento de los fines del Estado. Así, la conducta objeto del reproche disciplinario es aquella que reflexionada en su circunstancia de realización, implique una afectación sustancial a los deberes impuestos para el ejercicio de la función pública. 

La falta disciplinaria depende de la comprobación sobre su ilicitud sustancial para que se transforme en ilícito disciplinario. Por tanto, su reproche depende de que la conducta sancionada corresponda a un acto que interfiera y perturbe el deber funcional. De allí que es imprescindible que el comportamiento disciplinario “se haga en el ejercicio de la conducta oficial del funcionario o servidor público. Esto debido a que esta condición es un presupuesto fáctico para la afectación del deber funcional y con ello para la configuración de la ilicitud sustancial de la conducta realizada por el servidor público”11; por lo tanto, si en el procedimiento administrativo disciplinario se demuestra que la actuación no se hizo en ejercicio de la función pública, y por lo mismo, se mostró ajena a la actividad oficial legalmente establecida, no podrá predicarse válidamente la comisión de un ilícito disciplinario.  

Por ello, al valorar la supuesta infracción de una conducta  – y previo a la determinación de culpabilidad –  es pertinente efectuar un análisis de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: (i) tipicidad y legalidad; (ii) ilicitud sustancial; y (iii) culpabilidad o reproche.  

El primero de ellos hace referencia a la predeterminación de la ley y el reglamento de la conducta desplegada considerada reprochable, en cuanto implica la infracción de un deber funcional concreto, propio al cargo que se viene desempeñando.  La legalidad obliga al operador jurídico, en palabras del profesor JULIÀN SUAREZ BOHÓRQUEZ, “a realizar un serio y estricto ejercicio de adecuación y subsunción de la conducta reprochable dentro del verbo rector, del modelo descriptivo, de su objeto y de cada uno de los elementos normativos subjetivos del tipo”.12 Es decir, la conducta que se califica como infractora debe preverse (i) expresamente descrita en la ley; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito administrativo y del acto que determina su imposición; y, (iii) que la sanción se determine no sólo previamente sino plenamente, es decir, que sea determinada y determinable. Ello garantiza un contenido mínimo de certeza y seguridad jurídica ya que implica que la arbitrariedad y la discrecionalidad sean reemplazadas por estricto sometimiento a lo previsto en la norma jurídica.13 El principio de legalidad exige que la conducta que se va a sancionar, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en la ley, y ello con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas. La tipicidad implica que su ejercicio deba regular de manera clara y concreta (i) el grado de culpabilidad del agente; (ii) la gravedad de su conducta; y, (iii) la graduación de la respectiva sanción. Si el precepto que contiene la conducta reprochable no define tales aspectos, resulta ajeno al principio de tipicidad.14  

En cuanto a la ilicitud sustancial, esta hace referencia a la injustificada afectación del deber funcional que se identifica con la afectación del deber mismo, cuantificándolo en el grado de perturbación del servicio que la supuesta conducta típica ha producido. Es decir, se tiene que valorar el impacto – en cuanto grado de trastorno del servicio – del deber funcional como consecuencia de la falta cometida, teniendo en cuenta que el juicio de valoración objetivo que ha de realizarse sobre el comportamiento típico, tiene como objeto de valoración, la alteración ilícita de la función pública y del servicio que ésta presta. “La afectación al deber funcional se convierte en sustancial, cuando en ejercicio de una conducta oficial se viola el deber funcional obrándose oficialmente en contra o de manera diferente de las normas que imponen las características esenciales de la administración pública, en cada caso en particular, es decir, los principios sobre los cuales se sustenta constitucional y legalmente el ejercicio de la función pública.”15 

Y finalmente, en cuanto a la culpabilidad disciplinaria, se define como el reproche individual que se reclama al funcionario por la actuación negligente o deliberada que causó el incumplimiento del deber, reprobándose los comportamientos contrarios a la diligencia, prudencia o pericia que debe observar frente al ejercicio de un deber.16 

En términos generales, la culpabilidad disciplinaria está referida a la exigencia de establecer la responsabilidad disciplinaria única y exclusivamente en el aspecto subjetivo de la conducta del individuo investigado; que pudiera cometer por acción, por omisión o por extralimitación e facultades, en el ejercicio de la función pública que le ha sido encomendada.  

En consecuencia, el ilícito disciplinario es el incumplimiento sin justiificación de las cargas y exigencias constitucionales, legales y reglamentarias impuestas por razón del ejercicio de la función pública; que perturba el cumplimiento de las obligaciones imperativas impuestas, a mérito de la subordinación determinada por una relación especial de sujeción a la que se encuentra sometida su libertad. 

2.– Sobre la relación especial de sujeción en el ámbito jurisdiccional 

No hay duda que el Estado ha pretendido regular en los últimos años a través del ejercicio positivo de su función legislativa, el correcto actuar de los funcionarios y servidores públicos, estableciendo deberes y prohibiciones a sus actuaciones que, contrastadas con las conductas típicas descritas en los ordenamientos disciplinarios, sustentan la apertura de los procedimientos administrativos frente a la concurrencia de conductas típicas. 

Esta relación especial de sujeción entre el funcionario público y la organización estatal, es el canon que habilita no solamente la potestad de regulación de las conductas que pueda desempeñar el funcionario público en el ejercicio de sus potestades, obligaciones y prerrogativas, sino además es el poder que reconoce en el Estado la facultad de iniciar juicios de reproche, ante la inconducta funcional que implique un ilícito disciplinario. En el caso de la magistratura peruana, esta potestad se ejerce al amparo de la Ley Nro. 29277, Ley de Carrera Judicial,  que no solo ha delimitado los requisitos generales para su acceso, criterios de selección, nombramiento y designación; sino además, regula los deberes, derechos, prohibiciones e incompatibilidades de los jueces en el ejercicio de la función judicial. Dentro de este marco normativo se regula igualmente el régimen disciplinario, en donde se detallan las características de la iniciación del procedimiento disciplinario, los criterios de evaluación para la imposición de una sanción, así como las medidas provisionales que pudieran adoptarse frente a la apertura del litigio sancionador. Pero todas estas acciones concurren en que deben ser adoptadas conforme lo previsto en la ley y según las garantías del debido proceso. Si bien la relación especial de sujeción significa un vínculo exclusivo y riguroso, no puede desconocer la aplicación de los principios que le ponen límite a la arbitrariedad de la potestad sancionadora ya que el componente de justicia es un valor superior a todo ordenamiento punitivo, “en la medida que busca que la sanción de un hecho constitutivo de infracción guarde conexión, adecuación y equilibrio con la gravedad del mismo”.17 

Como referimos, la regulación normativa de estas acciones, omisiones y/o extralimitaciones conductuales llevada a cabo en el ejercicio de la función pública, tienen sustento en la dogmática disciplinaria, que a su vez expone principios que le son exclusivos y que deben formar parte – necesarimente –  de su análisis típico. Pero ¿nuestro legislador reconoce el basamento dogmático que le otorga la potestad de dictado de ese marco coercitivo? ¿O es que supone que éste se sustenta exclusivamente en la potestad ius punendi ejercida en el dictado de normas penales?.  

Poco se sabe que esta potestad disciplinaria es consecuencia del avatar histórico formado a partir de complejas relaciones sociales, y que hoy justifican el sometimiento de determinadas “categorías de personas” – haciendo referencia a aquellos que ejercen funciones públicas – al ejercicio punitivo del Estado frente a sus propias conductas. Y es que este vínculo especial y estricto que existe entre aquellos que ejercen funciones públicas y el Estado, no es otra cosa que una relación especial de subordinación y renuncia, pero también – a nuestro criterio – de otorgamiento de prerrogativas y garantías. 

El derecho disciplinario se aplica en el marco de las relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado, para exigir obediencia y disciplina en el ejercicio de la función pública e imponer sanciones por el quebrantamiento de deberes y obligaciones, por la inobservancia de las prohibiciones y de las incompatibilidades que la ley establece para su ejercicio. “Como su nombre lo indica, el objetivo que persigue el derecho disciplinario consiste en mantener la disciplina al interior de la institución estatal,  lo cual constituye un objetivo político del Estado, diferente del que busca garantizar mediante el derecho penal.”18 

Como lo advierte el maestro CARLOS MARIO ISAZA19, “la relación especial de sujeción históricamente esta explicada no por la determinación de un objeto específico sobre el cual recae una regulación o el ejercicio de una potestad estatal, sino por una forma de organización en la que se distribuyen las competencias, entre el Parlamento y el rey, o mejor, por una delimitación del campo de regulación del Parlamento frente a determinados temas que entran a formar parte de la órbita normativa y dispositiva del monarca”.  Claro que, hoy por hoy, se encuentra librada de dicha conceptualización en razón  de la modernización del Estado, reconociendo en su calificación, una significación mas amplia de las históricamente establecidas.  

 

Esta cuestión es la que el maestro RORY FORERO20 explica cómo la transformación de la figura mediante el cambio de su fundamento, con el reconocimiento de derechos fundamentales, con instituciones de garantía, articulándose al paradigma constitucional en un modelo de Estado social, donde la función pública es regulada por la ley y gestionada por la administración estatal.  

Sin embargo, resulta ético comentar que a pesar que pudieran existir opiniones congruentes con referencia a la aparición de esta figura jurìdica en la sociedad, su concurencia y utilización para definir aquellas relaciones propias existentes entre los ciudadanos de especial categoría – servidores y funcionarios – y la organización estatal no es unánime. Incluso existen grandes maestros que rechazan su concepto y uso. Incluso aquellos que declaran su pronta intrascendencia21 y pregonizan su abandono.22 

No obstante para nosotros el concepto es significativo. Las relaciones de sujeción son unos vínculos estrechos entre una persona y el Estado, que en alguna oportunidad significaron la restriccción absoluta de todos sus derechos. Es un vínculo que aún subsiste con algunos matices y que explica la dependencia acentuada de algunos individuos que ostentan, además de su condición de servidores públicos, ciertos condicionamientos misionales como los miembros de la magistratura; o ciertas calidades como los reclusos, entre otros.23 Pero lo característico en esta relación es que, una de las partes, es siempre el Estado. 

Así, la relación especial de sujeción es un excepcional vínculo que existe entre una determinada persona que asume la función pública y el Estado. Esta representación se acoge bajo ciertas condiciones de subordinación reforzando deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que implican la restricción de derechos y garantías para con la administración, mientras que permiten al Estado el ejercicio de su potestad ius punendi para investigar y sancionar las conductas típicas, dentro del régimen disciplinario. 

Se basa en un debilitamiento o menoscabo de determinados derechos de algunos ciudadanos, que fungen como agentes de la Administración del Estado, o de los sistemas institucionalmente previstos para su garantía; lo anterior, como consecuencia de una vinculación cualificada con los poderes públicos emanada de un mandato constitucional, pero especialmente como condición y exigencia del funcionamiento normal del servicio inherente a la Administración Pública.24  

Las relaciones especiales de sujeción, se entienden como un mecanismo que dota a la administración de poderes extraordinarios para ejercer potestades; como toda sujeción supone la eventualidad de soportar los efectos de una potestad de otro sobre el propio ámbito jurídico, pero que una vez la potestad es ejercida, surgirán ya otras figuras jurídicas subjetivas, deberes, obligaciones, distintas de la indicada sujeción.25 

La relación de sujeción especial, se extiende pues a la imposición de prestaciones forzosas de carácter personal, que incluyen deberes y obligaciones de hacer y no hacer; pero que implican también la modulación especial de determinados derechos fundamentales que comprende una delimitación de su intensidad de acuerdo a la peculariedad del orden que conllevan.26 Significando el establecimiento de deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades, requieren un respaldo normativo como regla de excepción para la restricción de sus libertades, mas que para el reconocimiento de derechos. A través de la Ley de Carrera Judicial se han establecido los cánones que debe observar la conducta del juez, en el ejercicio de su marco funcional – concluyendo en la existencia de una relación “intensificada” – que otorga al Estado (1) la potestad de establecer regulaciones conductuales; (2) la facultad de  promover juicios de reproche; (3) el mando para  regular libertades; pero también (4) la ascendencia para reconocer en ellos garantias y privilegios.  

3.– Concepto de las relaciones especiales de sujeción  

El derecho disciplinario esta integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los funcionarios públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones siendo el establecimiento de dichos protocolos – conformado por el conjunto de deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades – el resultado de la praxis de una relación especial de sujeción. Es justamente esta relación especial de sujeción la que habilita a la Administración Pública la instauración de un juicio de reproche y la imposición de una sanción ante la concurrencia de culpabilidad disciplinaria. Y nótese que esta prerrogativa es exclusiva de la actuación estatal a la que el funcionario público se somete voluntariamente, no pudiendo ser sustituida su competencia ni si quiera por el poder jurisdiccional.27 

Esto es porque los fallos jurisdiccionales solo pueden circunscribirse a un control de legalidad del acto disciplinario analizando su vigencia desde la perspectiva constitucional, pero bajo ninguna condición, un juez puede sustituirse para aplicar criterios distintos que los observados por el operador disciplinario. En consecuencia, un juez puede declarar la nulidad de un fallo administrativo dictado en perjuicio del administrado por carencia de los requisitos exigibles por la norma para la validez de un acto administrativo, pero no puede referirse a la culpabilidad o no del administrado, ya que el ejercicio de la acción disciplinaria para la determinación de la responsabilidad del reprochado, se ampara en una relación especial de sujeciòn de la que el juez es ajeno. Como lo sostiene el maestro SUAREZ BOHORQUEZ, “el juez contencioso frente a los hechos investigados en instancia administrativa, carece de toda inmediación y concentraciòn para adoptar la correspondientes decisión de reemplazo, pudiendo incurrir el errores en la calificación jurídica de los hechos”.28 

Por lo argumentado, dentro de una relación especial de sujeción, la Administración adquiere una potestad sancionadora, la cual requiere de ciertos límites con el fin de no transgredir el ámbito de los derechos fundamentales. Siendo así, aquella potestad, como ejercicio del poder punitivo del Estado, exige no sólo la reserva legal de las infracciones, de las penas y del procedimiento requerido para su actuación, sino que ésta sea ejercida al amparo de las potestades reconocidas por la ley, y dentro del marco de una relación especial de sujeción que le otorga la prerrogativa de sancionar los ilícitos disciplinarios. Cabe recordar que “la causa del derecho administrativo sancionador es el centro de cumplimiento del interés general en las actividades donde este recae”.29 

El maestro GARRIDO FALLA30 afirmó que las relaciones de sujeción especial se mantenían con aquellas personas que sostienen un vínculo más estrecho con la administración. De este modo, sostuvo que estas relaciones «no derivan meramente de la indiferencia cualidad de administrado, sino del hecho concreto de haber entrado en contacto de una forma más inmediata y directa con la institución administrativa».  

Por su parte, el maestro VILLAR PALASI31 sostiene que aquellas tienen lugar cuando existe «un sometimiento previo del ciudadano a un determinado estatus o vínculo (como ocurre con los contratistas de la administración, los concesionarios de servicios o los funcionarios públicos)».  

El maestro NIETO GARCÍA32 se refiere a ellas como la situación generada entre «aquellas personas que viven en un contacto permanente o cuasipermanente con establecimientos administrativos (presos, soldados, estudiantes), de tal manera que sin una reglamentación especial y sin unos poderes también especiales de la administración, convivencia y la gestión del servicio público serían difíciles». 

El maestro LÓPEZ BENÍTEZ33 comenta que estas relaciones especiales de sujeción son las “relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación». 

El maestro SANTAMARÍA PASTOR34 describe las relaciones de sujeción especial como «la situación singular en que determinadas personas o entidades se encuentran por el hecho de hallarse insertas de modo particularmente intenso en la organización administrativa, lo que determinaría el que la administración ostentase sobre ellas unas potestades especialmente enérgicas, mucho más limitativas de la libertad». 

El maestro colombiano GOMEZ PAVAJEAU, afirma que “son las relaciones especiales que se constituyen en el fundamento del derecho disciplinario de los servidores públicos que sustenta la facultad de disciplinar a los particulares que que cumplen funciones públicas, constiuyéndose así una relación material de sujeción”.  

La maestra MARTINEZ GELVES sostiene que  “la relación especial de sujeción constituye en esencia un ligamen que ata a una persona natural para con el Estado y con la administración pública en particular. A diferencia de lo que sucede con los particulares, que tienen para con el Estado una relación general de sujeción en virtud de la cual exponen su responsabilidad por quebrantar el ordenamiento jurídico, la relación especial de sujeción supone un vínculo más estrecho y exigente: en virtud de ella, a la par que se refuerzan los deberes del agente estatal, se recortan sus derechos y garantías de donde se desprende que el régimen de responsabilidad no solo es diferenciado, sino claramente más exigente.”35  

Finalmente, el maestro JOHN HARVEY PINZÓN, expone claramente que “una relación especial de sujeción intensificada, significa palabras más palabras menos, un compromiso o una carga mayor de exigencia fruto de ese vínculo especial.”36, tal como ocurre en el caso de los miembros de la magistratura peruana que encuentra en la Ley Nro. 29277, Ley de la Carrera Judicial, los lineamientos para el ejercicio de su función, así como los parámetros para el establecimiento de responsabilidad funcional. 

Y es por ello que este vínculo especial constituye el fundamento del derecho disciplinario puesto que, a través de dicha relación exclusiva, la persona que voluntariamente se somete a ella para gestionar o prestar un servicio en nombre del Estado – convirtiéndose así en un agente de su representación – se subordina al dictamen de deberes y prohibiciones que la Administración Pública establece para regular su conducta, limitando su estado de libertad. Ahora bien, parte de la doctrina sostiene que esta relación especial sólo puede dictaminar obligaciones, deberes, prohibiciones e incompatibilidades, mas no prerrogativas ni derechos. Ello, en razón que la sujeción conlleva a la subordinación, que comporta la prestación de carácter personal de gravámenes y obligaciones, a traves de prestaciones forzosas de carácter personal. Sin embargo, en la conyuntura actual de reconocimiento de derechos y prerrogativas para todo aquel que ejerce la función pública, ese vínculo especifico que se sustenta en una relación especial, también reconoce prerrogativas y derechos que, en otro supuesto o condición, ese mismo ciudadano, que hoy ejerce funciones públicas, no hubiera podido satisfacer.  

A razón de tal análisis  sostenemos que si bien la relación especial de sujeción habilita a imponer deberes a los servidores públicos buscando encausar su conducta dentro de los parámetros del interés general, también reconoce prerrogativas e incentivos, en una relación exclusiva, al margen de ser ésta subordinada y con rasgos de sometimiento con respecto a determinados derechos. El reconocimiento de algunas garantías o fueros especiales a favor del ciudadano que ejerce funciones públicas, no hace mas que acreditar que al referirnos a la relación especial de sujeción debemos reconocer en ella dos cualidades: (i) la punitiva y (ii) la concesoria. La primera de ella soportada en la facultad de ejercer el ius punendi del Estado, mientras que la segunda, constituye la cualidad de otorgar concesiones especiales, en favor de quien se encuentra bajo su subordinación.    

Una de las fuentes jurisprudenciales mas prolijas, para entender la importancia dentro de la dogmática del derecho disciplinario de la denominada relación especial de sujeción, lo constituye la Sentencia de la Corte Suprema de Colombia T- 793 de 2008, que sostiene que son tres los elementos principales que pueden destacarse del concepto de relación especial de sujeción: “El primero, relacionado con la posición de la administración respecto de ciudadano o administrado. El segundo, relativo a la noción de inserción del administrado en la esfera de regulación más cercana a la Administración. Y el tercero, referido a los fines especiales que busca la mencionada regulación especial.” 

El referido análisis jurisprudencial continúa definiendo cada uno de estos elementos:  

• Con respecto al primero de ellos  sostiene que comúnmente la Administración ha estado en una posición jerárquica superior respecto del administrado. Por tal razón, los órdenes jurídicos modernos contienen una enorme gama de principios y reglas de organización que tiene por objeto evitar que la relación entre el Estado y el ciudadano afecte en forma ilegítima los derechos de los que éste es titular. No obstante, las relaciones especiales de sujeción se caracterizan justamente porque, se exacerba la idea de superioridad jerárquica de la Administración sobre el administrado, y en tal sentido, se admiten matices a las medidas y garantías que buscan en los Estados actuales, atemperar dicho desequilibrio. Lo anterior tiene como sustento la aceptación de la premisa según la cual la organización política de los Estados constitucionales de Derecho, supone la cesión del ejercicio del poder, a un ente superior que lo administra para gobernar.  

• Respecto de lo segundo, cabe señalar que en las relaciones especiales de sujeción, el administrado se inserta de manera radical a la esfera organizativa de la Administración. “Inserción que crea una mayor proximidad o inmediación entre ambos sujetos jurídicos”, administrado y Administración. Varias causas pueden suscitar el anterior fenómeno. Para el caso interesan aquellas “en que la integración [o inserción] es forzosa y responde, bien a la necesidad que tiene la Administración de determinadas prestaciones personales (caso del soldado de reemplazo- [reservista]), bien al deseo de tutelar la seguridad de los restantes ciudadanos, poniéndola a salvo del peligro que representan [las conductas] de ciertos individuos (es el triste y lamentable supuesto de los reclusos). La consecuencia pues, de dicha inserción o acercamiento del administrado a las regulaciones más próximas de la organización de la Administración, implica el sometimiento a un régimen jurídico especial y más estricto, respecto de aquél que cobija a quienes no están vinculados por dichas relaciones especiales. 

• El tercer elemento se refiere a los fines constitucionales que deben sustentar las relaciones especiales de sujeción, para poder autorizar un sometimiento jurídico especial y estricto del administrado.” 

Como sostenemos, el derecho disciplinario se aplica en el marco de las relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado, para exigir obediencia y disciplina en el ejercicio de la función pública e imponer sanciones por el quebratamiento de deberes, obligaciones, inobservancia de las  prohibiciones y de las incompatibilidades, que la ley establece para su ejercicio. Todas ellas deben estar enmarcadas dentro del marco jurìdico, de forma tal, que constituyan una exigencia legal a la función pública. Ello por que sólo a través de la ley – en estricto ejercicio del principio de legalidad – el legislador esta constitucionalmente autorizado para (i) consagrar conductas infractoras de carácter convencional, (ii) establecer sanciones de carácter disciplinario, y (iii) fijar los parámetros de los procedimientos administrativos ha seguirse para efectos de su imposición de una sanción ante la comisión de un ilícito disciplinario. 

 

Es que, el objetivo que persigue el derecho disciplinario, no es otro que el mantenimiento de la disciplina para el aseguramiento del cumplimiento de las funciones públicas, sometiendo los comportamientos ajenos a los estándares previstos, a procedimientos que buscan imponer sanciones que van desde la simple llamada de atención hasta la expulsión de la carrera administrativa. Y esto sólo puede ser factible previo reconocimiento de la existencia de la denominada “relación especial de sujeción”, a la que los ciudadanos que ejercen funciones públicas se someten voluntariamente, a pesar de significar el otorgamiento de potestades a la administración para la restricción de sus propios derechos, estableciendo deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades, que sólo le serán exigibles al funcionario, por la categoría que ostenta.  

En consecuencia, la relación especial de sujeción es un excepcional vínculo que existe entre una determinada persona que asume la función pública y el Estado, bajo determinadas condiciones de subordinación, que si bien implican la restricción de determinados derechos para con la administración – entre ellos el sometimiento al fuero administrativo y su potestad de investigar y sancionar – importa también un vínculo de garantía. Es decir, no sólo esa relaciòn enfrenta cánones y estandares para un adecuado y correcto comportamiento del funcionario público sino que promueve – ante el cumplimiento de las disposiciones dictadas – el reconocimiento del Estado a la buena conducta del servidor. Esa relación especial de sujeción coloca pues al servidor o funcionaio público en un estandar distinto al de cualquier otro ciudadano, reinvindicando a su favor prerrogativas que le serían ajenas a cualquier persona que no ejerciera correctamente la funciòn pública.   

De esta manera, resulta claro que la categoría dogmática de la “relación especial de sujeción” tiene aptitud para sostener las potestades pero tambien cuenta con la suficiencia para garantizar perrogativas, propias de ese vínculo exclusivo en favor de aquellos ciudadanos que se someten voluntariamente a ella. Por tanto, ese sometimiento a dichos regímenes especiales de carácter disciplinario, que implican tratamientos diferenciales en materia de exigencia de deberes en contraste con los exigidos al ciudadano común, no debe ser solamente entendido como una potestad restrictiva sino también con un carácter inclusivo, para la concesión de privilegios únicos a la categoría funcional. 

4.- Antecedentes históricos e la relación especial de sujeción 

El maestro GOMEZ PAVAJEAU declara que han existido tres grandes etapas de esas llamadas relaciones especiales de sujeción referidas a la dogmática del derecho disciplinario. La primera gran época que podemos identificar es la de la llamada monarquía constitucional, que es precisamente donde, en Alemania, nacen las relaciones especiales de sujeción. Mas tarde, cuando se implanta en Alemania el Estado de Derecho, deviene la segunda etapa llamada de la teoría clásica de las relaciones especiales de sujeción, donde la concepción de un ámbito libre de lo jurìdico se mantiene en cierta forma, y se habla de espacios libres de derecho. Finalmente, la tercera etapa es la que entraría en vigencia a partir del 04 de otubre de 1995, dentro de la cual el consentimiento del individuo  juega un papel muy importante pues se sostiene que éste, cuando acepta el cargo para el cual ha sido nombrado mediante un acto legal y reglamentario, lo hace asumiendo todas sus consecuencia, aceptando el poder del empleador en toda su extensión, libre de control.37  

Fue el maestro OTTO MAYER quien pretendió dar respuesta a las exigencias de funcionamiento de la cosa pública. “A tal efecto, la relación de servicio de derecho público se configuró como una relación de sujeción especial, por entender que sólo mediante la consecuencia que ésta comporta, podía satisfacerse el interés público a que esta llamado dicho servicio.”38 Para el maestro OTTO MAYER, sujeción significa: “vínculo de dos personas designadas desde el punto de vista del Derecho, cuyo contenido lo determina la voluntad de la persona superior. En este sentido, la relación entre el Estado y el súbdito es un vínculo de sujeción importante. Pero, principalmente, con esta palabra queremos designar una relación de sujeción creada especialmente, para el súbdito, o más bien, para una cierta pluralidad de súbditos. Es una relación jurídica del Derecho Público por el cual el individuo está vinculado respecto del Estado, por efecto de la obligación general de regular su conducta conforme a un cierto interés público.”39  

Sin embargo, nótese que si bien se reconocen los inicios históricos de la llamada relación especial de sujeción, no ha ocurrido lo mismo con su permanencia. Incluso, algunos autores sostienen que no es lo mismo referirse a “relación especial de sujeción”, que a “relación de sujeción especial”. Esto porque en la primera de ellas, lo carácterístico de la relación es su “especial” categoría, mientras que en la segunda concepción, se hace referencia a la existencia de un acto de “sujeción” al que se le otorga una cualidad especial. Particularmente, no advierto mayor referencia que la semántica puesto que en ambas, sean de especialidad o sean de sujeción, prima la caracterísitca de la subordinación, que es lo que debemos destacar de dicha calificación. 

El maestro TOMÁS PRIETO ALVAREZ40, confirma que la génesis de las relaciones especiales de sujeción han de situarse en Alemania, cuya doctrina acuñó el término a mediados del siglo XIX. Así,  vigente la Ley Fundamental de Bonn, la doctrina y la jurisprudencia germanas admitían mayoritariamente que en la esfera de estas relaciones especiales, la Administración podía actuar discrecionalmente para conseguir los fines públicos correspondientes. 

Además sostiene – como lo han declarado los maestros GARCÍA MACHO41, LASAGABASTER HERRARTE42 y LÓPEZ BENÍTEZ43 oportunamente – que esta disposición cambiaría a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 14 de marzo de 1972, dictada en relación con el colectivo de presos que la concepción variaría. Y es porque tal razonamiento expone, en primer lugar, que en el ámbito de la ordenación del régimen penitenciario debe aplicarse estrictamente el principio de legalidad. En segundo término, que los derechos y libertades fundamentales de los internos sólo pueden ser limitados cuando se persiga la consecución de una finalidad necesaria para el bien común, y siempre que éstos se hayan establecido constitucionalmente y, siempre que, se hayan realizado por medio de una ley o sobre la base de una ley, y no al amparo de disposiciones reglamentarias elaboradas por la administración penintenciaria, como regularmente se exponía. En definitiva, comenta el maestro PRIETO, “a partir de esta sentencia se va a producir un cambio importante en el contenido de esta tradicional relación de especial sujeción, que se extenderá a los demás supuestos. Desde entonces —se concluyó— les serán de aplicación los principios inherentes al Estado de Derecho: el principio de legalidad; el de respeto de los derechos y libertades, cuyas limitaciones sólo se efectuarán por ley, y el relativo al control jurisdiccional, no meramente administrativo, de las actuaciones de la Administración respecto de los administrados sometidos a las relaciones de especial sujeción.”  

Es así que la categoría jurìdica otorgada a las relaciones de especial sujeción pierde fortaleza en el tratamiento regular de aquellos sometidos a la disposición administrativa, en la medida que estas directivas no se contrasten ni se encuentren avaladas en leyes, pero se instituye como un presupuesto en la práctica del ámbito interno de la administración pública, estudiado intensamente hoy por la dogmática del derecho disciplinario.  

En España, el término “relación especial de sujeción” es propuesto por el maestro GALLEGO ANABITARTE, quien sostiene que “cualquier definición que se pretenda hacer de las relaciones de sujeción especial será siempre insuficiente e inútil y hay que desistir de iniciar semejante proceso. Dicha situación obedece tanto a la gran diferencia que existe entre las figuras jurídicas que se comprenden bajo su abrigo como el hecho de ser la relación de sujeción especial una institución que se desarrolló un poco al margen, careciendo de la consiguiente investigación científica que la hubiese acuñado con el debido rigor.”44 

Es aquí donde algunos juristas españoles desestiman el valor del concepto de relación especial de sujecion y sostienen que esta no debe limitarse a regular el comportamiento del funcionario público sino que deben aportar  disposiciones para regular y controlar, incluso, el actuar de los propios usuarios sujetos a la administración. Al respecto, el maestro SANZ SÁNCHEZ afirmaba: «Defendemos que la potestad normativa para organizar el servicio se extiende no solamente a los sujetos vinculados a la administración por un nexo contractual (…) sino también a los propios usuarios que, incluso sin previa relación contractual, ocupan una posición protegida ante la administración prestacional. Esta acepción amplia de las relaciones de sujeción especial contribuye a la satisfacción de los intereses locales desde una perspectiva integral de los servicios públicos».45 

Particularmente, consideramos que esta acepción es errada puesto que los propios usuarios sujetos de la administración no estaban subordinados a una relación especial sino, en la medida que concurrían a la gestión de algún procedimiento, se encontraban en la obligación de respetar los parametros establecidos por la administración pública, dentro de un marco jurìdico general. No se adviertía pues una relación exclusiva o un vínculo estrecho sino una relación general que se supeditaba a la duración de un procedimiento cuyas exigencias y disposiciones no resultaban ser permanentes sino temporales y dependientes – en algunos casos de la  vigencia del trámite iniciado. No era pues como aquella subordinación duradera a la que se encontraba sujeto el funcionario público quién voluntariamente se sometía al ius punendi  del Estado, convirtiéndose en un agente de actuación para la realización de los fines de la administración pública, supeditándose a los deberes, obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones, que éste prevenía para garantizar el cumplimiento de sus fines. Allí sí se configuraba una relación especial de sujeción que tenía características privativas, concretas y exclusivas, siendo las más importantes (1)  la posibilidad de ser sometido a un juicio de reproche en el supuesto que incumpliera – el funcionario – los patrones de conducta previstos por la administración, y (2) el ser sancionado al acreditarse su culpabilidad. 

Y esto es importante destacar sobre todo en el ejercicio de la magistratura puesto que lo que se espera de esta categoría de funcionario público, no sólo es la garantía de independencia e imparcialidad en las decisiones que adopte en el seno de un proceso,  si no que se convierta en una casta especial que promueva valores éticos y que incentive la confianza de la sociedad. Es por ello que el marco jurídico que pretende regular y establecer los parámetros de su conducta resulta sumamente estricto. Pero bajo ninguna circunstancia esto habilita el desconocimiento de los derechos de los jueces de acceder a las garantías suficientes que se contrapongan  al ordenamiento punitivo, como incluso ha sido mencionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha expuesto que el alcance de las garantías judiciales y de la protección judicial efectiva para los jueces debe ser analizado en relación con los estándares sobre independencia judicial. Así, en el caso Reverón Trujillo versus Venezuela (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 20), la Corte precisó que los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, lo cual la se ha entendido como “esencial” para el ejercicio de la función judicial.46  

5.- Características de la relación especial de sujeción 

No hay duda que la relación entre el funcionario y la administración pública es compleja. Para ello es necesario el establecimiento de parámetros y pautas que, de alguna manera, la inicien, la regulen, la consientan y la concluyan. Y ese procedimiento – del cual se encarga la dogmática del derecho disciplinario – no tiene otro sustento que la llamada relación especial de sujeción. Un vínculo estrecho que, a nuestro criterio – y como lo venimos reirando – no solo propone restricción de derechos y prerrogativas, sino que además – en determinados funcionarios – implica el reconocimiento de garantías que lo colocan en otra categoría de servidor. 

Las relaciones de sujeción permiten el funcionamiento eficiente de la Administración Pública, y significan una categoría jurídica que licencia el fortalecimiento de la posición de la Administración. Esa relación especial nace – por parte del administrado – en su voluntariedad para someterse a ella – satisfaciendo su incorporación para el ejercicio de funciones públicas. Pero estas relaciones especiales de sujeciòn – a las que se encuentran sometidos los funcionarios públicos – acogen determinadas cualidades que, dependiendo de la complejidad de la función que desempeñen, pueden verse fortalecidas o desestimadas.  

La potestad disciplinaria emerge como una manifestación del ius puniendi del Estado, el mismo que ejerce de manera (i) positiva y (ii) ejecutiva. De manera positiva, cuando esa potestad se vincula a la creación de disposiciones, reglamentos y leyes destinadas a estructurar el sistema que regulará las condiciones a las que serán sometidos aquellos sujetos a una relación especial de sujeción, no solo con respecto a los deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que le son exigibles sino además, a los procedimientos que le serán aplicados ante la vulneración de dicho marco normativo. Y ejecutiva, cuando ejerce la potestad de apertura, seguimiento y juzgamiento administrativo de esas conductas típicas – propuestas en su ejercicio positivo – que terminarán con la imposición de una sanción, en el supuesto que se acredite el ilícito disciplinario. 

El derecho disciplinario funda su autonomía en la ilicitud sustancial originada en la acción, omisión o extralimitación de facultades, en el ejercicio de la función pública, que importe un grado de perturbación del deber. Dentro de ella, es la relación especial de sujeción la caracterísitca sine quanon que le consiente el poder, ya que soporta la potestad de regular las conductas a través de la gestión de procedimientos que concluyan con la imposición de una sanción, ante la comisión de un ilícito disciplinario. Pero, hoy por hoy, podemos sostener que no solo importa – esta relación especial de sujeción – un vínculo impositivo sino además, acepta un factor de reconocimiento de derechos y garantías, para el buen funcionario público. Esto se confirma en razón que, si bien  la relación especial de sujeción se consagra – en el caso de los funcionarios públicos vinculados con la magistratura – como el elemento mas calificado de subordinación; constituye también una garantía para el buen funcionario al otorgarle – en virtud de ese vínculo especial – derechos y prerrogativas que no lo tienen otro ciudadado, ni otro tipo de funcionario público. Así por ejemplo, la Ley Nro. 29277, Ley de Carrera Judicial, reconoce a criterios de acceso y permanencia en la carrera judicial, fortalecen los procesos de selección y evaluación, habilita a través de la Academia de la Magistratura la capacitación permanente y programas de habilitación e inducción,  le otorga derechos que le son propios al ejercicio de su independencia como que ninguna autoridad pueda interferir – si no es a través de los medios procesales idóneos – en las causas que tuvieran pendientes de resolver, y le asegura la permanencia en el servicio hasta los 70 años de edad entre otros. 

Pero cuando esta relación especial de sujeción significa el ejercicio de una potestad punitiva, se requiere de ciertos límites con el fin de no transgredir el ámbito de los derechos fundamentales, así pues, la potestad sancionadora como ejercicio del poder punitivo del Estado exige reserva legal de las infracciones, de las penas y del procedimiento requerido para su actuación.  

“Finalmente, las relaciones especiales de sujeción, se consolidan como la clave de bóveda para entender en el campo disciplinario la categorías penales de tipicidad: principio de determinación legal y números apertus, antijuridicidad, ilicitud sustancial, incumplimiento al deber funcional y afectación a la función administrativa y culpabilidad (..)”47 Quienes quieren ser parte de la administración de un Estado como funcionarios públicos, no solo lo hacen por adquirir un empleo estable y tener una buena remuneración, sino que su vocación de servicio debe estar bien fundamentada, porque los intereses personales pasan a un segundo plano por la condición de servir a la comunidad en general.  

El maestro RORY FORERO48, sostiene que las relaciones especiales de sujeción están caracterizadas por: (1) acentuada situación de dependencia, de la cual emanan determinadas obligaciones; (2) implica un estado general de libertad limitada; (3) la existencia de una relación personal; (4) la imposibilidad de establecer de antemano extensión y contenido de las prestaciones, así como la intensidad de las necesarias intervenciones coactivas en la esfera de los afectados; (5) el hecho de que el individuo tenga que obedecer órdenes, la cuales no emanan directamente de Ley; (6) el hecho de que esta situación se explique en razón de un fin administrativo; (7) la alusión a un elemento de voluntariedad en dicha situación de sometimiento; y, (8) el admitir, expresa o tácitamente, que la justificación de dicha relación se encuentra en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa.  

6.- La relación especial de sujeción y el principio de proporcionalidad para la imposición de sanciones 

Como cita el maestro CARLOS MARIO ISAZA49, “la relación especial de sujeción en el derecho disciplinario no es una categoría dogmática superior sino una consecuencia derivada de las citadas normas constitucionales que determinan al servidor público su estado de funcionario su conducta sumo desempeñarse sus garantías en el desempeño los derechos a los que es acreedor y su responsabilidad por incumplimiento de las tareas entre otros temas . Tampoco puede ser la clave para desentrañar el contenido y sentido de las categorías de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, en un ámbito reglado a no ser que so pretexto de explicar en qué consisten tales relaciones de sujeción terminemos por invadir doctrinalmente las competencias del legislador”. 50 

La relación especial de sujeción se construye sobre la base de la decisión consciente de la persona que, con la finalidad de convertirse en un agente de representación de la Administración Pública, decide  voluntariamente subordinarse y renunciar a la práctica de determinados derechos, para sostener un vínculo especial y estrecho con el Estado; otorgándole potestades para que dicte prohibiciones, obligaciones, deberes e incompatibilidades sobre los cuales el agente desenvolverá su conducta. Así, “ante  el incumplimiento de éstas,  reconocerá en la administración, la disposición para someterlo a un juicio de reproche e imponerle una sanción en el supuesto de encontrarlo culpable.”51  

 

No hay duda que en el caso de los funcionarios vinculados a la magistratura, la relación especial de sujeción impuesta es una que podemos definir cómo “de especial intensidad”, y esto porque a diferencia de otra categoría de funcionarios que no solo están subordinados a la organización estatal sino a otras autoridades, incluso distintas al de su organización, en el caso de los magistrados la independencia de sus decisiones se ampara en el marco constitucional y en el ejercicio pleno de su independencia e imparcialidad. A su vez, esta relación especial de sujeción intensificada implica que cualquier actuación punitiva que pretenda ejercerse contra el funcionario judicial sólo pueden enmarcarse en la inobservancia a los parámetros previstos en la ley para su ejercicio funcional y sobre aquellos que pudieran significar una afectación a los principios de ética y justicia. Esto es importante destacar más aún cuando la experiencia en el ejercicio del campo administrativo punitivo nos lleva a sopesar que la apertura innecesaria de un procedimiento disciplinario podría generar la perturbación invaluable de una característica primordial de la que debe gozar un funcionario público, más aún de procedencia judicial, como es la reputación personal. La valía del prestigio personal podría verse afectada por la inobservancia de garantías dentro del debido procedimiento y por la intención de sancionar cualquier tipo de conducta desmereciendo, en algunas ocasiones, la notoriedad que un magistrado hubiera podido construir. Es por ello que ante el ejercicio de la facultad punitiva del Estado debe exigirse la concurrencia del principio de proporcionalidad como manifestación de la legalidad al límite de la arbitrariedad en la potestad sancionadora, en aras de poner fin a las inequidades buscando evitar que una sanción sea impuesta por un mero reproche, sin que pueda vincularse esta a los elementos sustantivos de la responsabilidad disciplinaria.  

 

Por tales argumentos, relación especial de sujeción judicial no solo está caracterizada por su “intensidad” sino, adicionalmente, por consecuencias que calificamos como “garantías” y “concesiones”, que dependen, principalmente, de la vigencia de esa relación especial de sujeción intensificada, y de la especial categoría que dichos funcionarios mantienen. Y es justamente intensificada por el marco jurídico que soporta sus regímenes disciplinarios que contienen tipos cerrados, que exigen de ellos altos estándares de ética, respeto, compromiso, y cualidades ciudadanas; que están siempre en observatorio social.  

 

Aquella relación especial de sujeción intensificada los obliga a someterse a régimenes sumamente estrictos, donde la legislación peruana a expuesto a la ética como el mayor valor, y al cumplimiento del deber como el sosten de su funcionamiento.  

 

Cuando hacemos mención a “garantías” y “concesiones” en esta relación especial de sujeción intensificada, no nos referimos a aquellas que pudieran ser comunes como resultado del vínculo que cualquier otro funcionario mantiene con el Estado. Las gratificaciones y salarios son regulares indistintamente al tipo de servidor, al igual que el derecho a la jubilación, por citar dos ejemplos. Cuando  proponemos tales términos, hacemos referencia a aquellos privilegios que son propios y exclusivos por el desempeño de la función judicial. El acceso a un régimen de formación y actualización profesional exclusivo, a cargo de instituciones vinculadas es uno de ellos, la independencia en el desempeño de la función, la permanencia en el servicio hasta los 70 años, la imposibilidad de ser trasladado a otra jurisdicción, la protección y seguridad de su integridad física y la de sus familiares, el goce de la cobertura de un seguro de vida cuando trabajen en zonas de emergencias o de alto riesgo; son otros de los derechos que la ley les reconoce como consecuencia de este vínculo especial. 

 

Según BLECKMANN52 , “en el caso de estas relaciones se trata de instituciones delimitadas protegidas constitucionalmente, con determinadas circunstancias, leyes propias y objetivos, cuyo alcance de protección constitucional, que conduce a la correspondiente restricción de derechos fundamentales, sólo puede ser aclarado mediante una concienzuda indagación jurídica y sociológica de esta institución. Por ello, poseen todavía hoy el concepto y la institución de las relaciones de especial sujeción, una amplia relevancia constitucional. Sin fundamentación expresa, así lo acepta también la mayoría de la doctrina.”  

 

Nos queda claro que en el caso de la función jurisdiccional, se requiere de personas que sean idóneas quienes asumen el compromiso de la conducción de la justicia. Valores y principios como ética, probidad, independencia, imparcialidad, pertenencia, reputabilidad, son los que imponen los límites que definen aquella intensa relación especial de sujeción, que extiende sus efectos tanto a las actividades de función, como aquellas fuera de el. Y dicha relación especial de sujeción intensificada no solo importa el establecimiento de prohibiciones, obligaciones, deberes e incompatibilidades, sino también significa el reconocimiento de “garantías” y “concesiones”, que son propias a ese vínculo exclusivo. 

 

Dentro de esas garantías y concesiones se encuentra aquella que obliga a los órganos sancionadores a someter a un funcionario judicial a un procedimiento disciplinario en la medida que se encuentre acreditada la concurrencia de elementos típicos que lo relacionen con la gestión de una conducta antijurídica que – contrastada con la ilicitud sustancial – constituya un ilícito disciplinario. Por tanto, una de las garantías se representa en el respeto al principio de proporcionalidad en materia administrativa sancionatoria, en la medida que este no sólo prevé la legalidad de las faltas sino también la razonabilidad de las sanciones. El profesor MARÍN HERNÁNDEZ53 destaca que “la vinculación de la administración pública a principios propios del Estado social de derecho, que le exigen la obtención de fines constitucionales orientados con la planeación, hace aplicable la proporcionalidad al ámbito administrativo”. En este escenario, opera lo que el maestro ATIENZA54 denomina “ponderación de concreción”, caracterizada por un alto grado de discrecionalidad en el que se deben articular políticas ,a fin que como un razonamiento predictivo se propicia que la obtención de cada objetivo no se ha realizado prescindiendo de cómo puede afectar al resto de los objetivos valiosos establecidos en el sistema jurídico. “Así, la administración pública, por regla general, pondera hacia hechos futuros.”55 

 

La proporcionalidad en el derecho disciplinario implica que toda sanción deba determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida, atendiendo a las circunstancias objetivas del hecho, constituyendo este principio una tasa normativa que se impone como un precepto más a la administración, y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras. Esto coadyuva a revisar la facultad discrecional reconocida por la administración para tutelar los valores jurídicos de especial protección que las normas disciplinarias cautelan y para valorar si la sanción impuesta ha sido oportuna en grado, extensión y duración, calificando si la facultad ha sido adecuada al imponer la medida punitiva. 

 

Es que el principio de proporcionalidad actúa salvaguarda de la seguridad jurídica, permitiendo no sólo el conocimiento de las conductas reprochables y las sanciones aplicables, sino también, se instituye como un control del principio de interdicción de la arbitrariedad, que pudieran afectar o restringir derechos constitucionales. Es por ello que el análisis de este principio debe sujetarse al estudio de otros subprincipios como son la idoneidad, la necesidad y la ponderación. 

 

El principio de proporcionalidad exige que tanto la falta descrita, como la sanción correspondiente a la misma, resulten adecuadas a los fines de la norma, que significa que el reproche impuesto no resulte excesivo frente a la gravedad del hecho típico, ni que resulte insuficiente frente a la misma conducta; considerando que el derecho disciplinario pretende regular la actuación de los funcionarios públicos con la finalidad de asegurar la correcta administración de justicia – en el caso de los funcionarios jurisdiccionales – la que sólo se puede lograr mediante el establecimiento de reglas de comportamiento, reprochando aquellas que estime contrarias a las funciones atribuidas, sancionandolas proporcionalmente a la afectación de los intereses que estas producen.  

 

El maestro JAIME OSSA ARBELAEZ56 señala por ejemplo “que el principio de proporcionalidad constituye un postulado que, en gran medida, racionaliza la actividad sancionadora de la administración evitando que la autoridad expanda su actuación represiva y dirigiendo esta dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado.” 

 

Es por ello que podemos definir con claridad que, en sentido estricto, el principio de proporcionalidad constituye un elemento inherente a cualquier proceso disciplinario, no solo frente a la conducta que se espera del sujeto, sino también frente a la sanción que conlleva su incumplimiento. Como lo ha sostenido la sentencia T–391 de 2003 de la Corte Constitucional Colombiana57 “ni las reglas de conducta, ni menos aún las sanciones disciplinarias, pueden apartarse de los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. En otras palabras, las reglas de comportamiento, así como las sanciones que su inobservancia se derivan, deben perseguir un fin constitucionalmente legítimo, ser adecuadas y necesarias para su realización, y guardar la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción. El principio de proporcionalidad entonces, implica que existe una ecuación perfecta, una aritmética simetría entre la conducta perpetrada por el infractor y la calidad y cantidad de sanción impuesta, y ello lo que presupone es la formulación de un juicio de proporcionalidad en concreto.” 

 

En ese sentido, la doctrina reconoce la relación que existe entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones que les son impuestas, de tal manera que aquellas que se encuentren descritas en la ley permitan predecir con certeza, frente a la imputación objetiva de la comisión de un hecho típico, el grado de sanción al que se hará me merecedor el funcionario público en el supuesto que se acredite su culpabilidad. Se denota pues que la proporcionalidad juega un papel preponderante en el desarrollo del procedimiento disciplinario, conformando el universo del derecho de defensa y atendiendo la seguridad jurídica como parte del debido proceso. Y es que de esta manera se evita la sanción irrazonable dispuesta por intereses dispersos que sean ajenos a buscar la correcta administración pública por el adecuado comportamiento del funcionario público, evitando los excesos y el abuso de poder en el ejercicio de la facultad sancionadora de la administración. 

 

7. 7.Los elementos sustanciales de la potestad disciplinaria

 

El derecho disciplinario parte del ejercicio de una relación especial de sujeción y de la constatación probatoria de conductas constitutivas de infracciones disciplinarias ya sea por acción, por omisión o por extralimitación de facultades en el ejercicio de la función pública. De alli que el derecho disciplinario “se aplica en el marco de las relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado, para exigir obediencias y discplina en el ejercicio de la función administradora e imponer sanciones por la violación de los deberes, las obligaciones o la inobservancia de las prohibiones o incompatibilidades  que la ley establece para el ejercicio de la función pública”.58  

 

El profesor CHIAVARIO59, define el derecho disciplinario como: “(…) el conjunto de reglas de conducta que obligan a los miembros de un “grupo particular de personas en función de su orden interior (…)”, por tanto comprende un conjunto de normas propias y especificas que, enmarcadas en el amplio mundo del Derecho Administrativo, le son aplicables a quienes ejercen una función pública. 

 

El derecho disciplinario “pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo”60. Y es que, la potestad sancionadora en el derecho disciplinario, el cual parte del ius punendi del Estado61, se refiere a un poder de sanción practicado por autoridades administrativas que ejercen frente al incumplimiento de los mandatos que las normas jurìdicas imponen a las autoridades públicas. Constituye pues una capacidad de imponer castigos y sanciones correctivas ejerciendo una potestad de mando que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de las funciones administrativas. Esto porque en el proceso disclipinario se juzga el comportamiento de los servidores estatales frente a las normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficacia y eficiencia moral de la administración pública. Por tanto, la esencia de la falta disciplinaria como ilicitud es la infracción a un deber. Y es que “la potestad disciplinaria no es sino el corolario o, simplemente, la cláusula de cierre que permite exigir el puntual cumplimiento de los deberes”.62    

 

Ello sostiene pues la finalidad de la potestad disciplinaria concebida como aquella que asegura el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, revistiéndose de un carácter independiente y autónomo; teniendo como principal objetivo la vigilancia y control del buen desempeño de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en el ejercicio del cargo o función. Es así que se fijan deberes, se integran obligaciones, se limitan derechos y se incorporan prohibiciones, que al ser vulnerados conllevaran a la existencia de una falta disciplinaria que implicará la imposición de una sanción.  

 

La potestad disciplinaria es la atribución jurídica imputada un órgano o a un sujeto por la cual crea relaciones para regular la conducta de terceros.  “A la potestad no corresponde ningún deber positivo o negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad; esa sujeción puede ser para los sujetos ventajosa o desventajosa; hoy indiferente; pero en ningún caso implicará un deber o una obligación, los cual es podrán surgir eventualmente de la relación jurídica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma”.63 

 

El maestro NIETO GARCÍA64, sostiene que el ejercicio de la potestad sancionadora está integrada por un haz de facultades y la administración comprende tres básicas: la de establecimiento normativo previo, la de imposición y la de ejecución. Particularmente sostenemos que está potestad enmarca dos grandes núcleos; el primero de ellos, vinculado a la capacidad de crear normas que – en el ámbito disciplinario – regulan las conductas de los funcionarios y establecen sus potestades y, el segundo, vinculado al ejercicio del poder de juzgamiento, que representado por la posibilidad del inicio de un procedimiento o juicio de reproche, hasta su propia ejecución. Por tanto nos encontramos frente al ejercicio de un poder regulatorio y un poder punitivo administrativo. 

  

El profesor SANTI ROMAMO define la potestad sancionadora como “el poder jurídico para imponer decisiones a otros para el cumplimiento de un fin. La potestad entraña así, un poder otorgado por el ordenamiento jurídico y alcance limitado o medido para una finalidad predeterminada por la propia norma que le atribuye, y susceptible de control de los tribunales. La potestad no supone, en ningún caso, un poder de acción libre según la voluntad de quien lo ejerce, sino un poder limitado y controlable.”65  

 

Este ejercicio de la potestad disciplinaria se origina en las relaciones especiales de sujeción existentes entre la administración y los sujetos que resuelven convertirse en agentes del Estado en razón del vínculo que los une, ya tratado extensamente. Así, esta potestad disciplinaria tiene la posibilidad de establecer rigurosamente reglamentos y disposiciones para ordenar la vida del funcionario público como agente estatal, y por otro lado, norma o regula las disposiciones para la apertura de juicio de reproche ante el incumplimiento de obligaciones o deberes que le son previamente establecidos.66  

 

La responsabilidad disciplinaria supone la inobservancia de los deberes funcionales previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos respectivos; definiéndose al derecho disciplinario como la forma jurìdica de regular el servicio público y el comportamiento leal de sus funcionarios, consagrando derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilitaciones, e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos a los que éstos se subordinan, “constituyendo un derecho-deber que comprende el conjunto de normas sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo.”67 

 

Sobre el procedimiento disciplinario aplicado al amparo de lo previsto en la Ley Nro. 29277, Ley de la Carrera Judiical; no existe una línea trazada de interpretación para una adecuada valoración de criterios con respecto a la afectación de un deber funcional. Así, en la actualidad, se sancionan conductas que constituyen quebrantamientos formales sin que se evidencien, en muchos casos, perturbaciones sustanciales al deber, a los fines del Estado, o la función pública; inobservándose el límite en la órbita íntima y privada de los sujetos al procedimiento, vulnerando sus derechos y garantias constitucionales igualmente exigibles. 

 

Debe entenderse que un procedimiento disciplinario requiere no solamente la concurrencia de un individuo o sujeto disciplinado que comete una infracción al deber, sino que está se encuentra realmente vinculada a la perturbación de los fines misionales sin justificación alguna. Es por ello que la justa decisión debe obedecer al seguimiento de principios que reduzcan la conducta del agente, no solo al mero silogismo jurídico sino además, a advertir que la conducta desplegada por el agente ha significado un quebrantamiento al deber funcional. 

 

En nuestro país no tenemos un antecedente jurisprudencial que defina que el comportamiento debe encuadrar en un tipo disciplinario pero con incidencia en la función pública; es decir, que la conducta expuesta por el agente dentro del tipo tenga necesariamente vinculación con el ejercicio del deber, sino que se han limitado a sancionar incluso aquellas conductas que pudieran ser ajenas al marco jurìdico, basándose sólo en als fórmulas previstas en la norma a traves de un análisis típico formal. 

 

El derecho disciplinario está concebido para escudriñar la conducta de los servidores públicos con el fin de verificar el debido acatamiento de las funciones que se les ha encomendado , pero no cualquier comportamiento sino aquél que se desarrolle en el ejercicio de la función pública o que haya significado la perturbación del deber encomendado. El Estado no debe ejercer su potestad disciplinaria respecto de conductas que formen parte del fuero interno del funcionario público, de su esfera personal, o que sean expresión de sus derechos fundamentales a la intimidad o al libre desarrollo de la personalidad, y que no tengan una relación con la función encomendada.  Como ha citado el maestro ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO68, esto ha sido reconocido en la Sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano C-819 de 2006, referida a faltas cometidas por funcionarios en situaciones administrativas de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión o excusa el servicio; haciendo referencia que para que tales conductas cobren entidad disciplinaria deben afectar los fines de la actividad pública, lo cual supone la limitación del deber funcional al ámbito laboral propiamente dicho. 

 

El deber funcional puede ser entendido entonces como la combinación de los elementos misionales y jurídicos qué posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado; pero que su resguardo, no puede comprometer la gestión privada de las relaciones personales del agente público, que pudieran perturbar fundamentalmente los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad. 

 

8.-El ilícito disciplinario en la Ley Nro. 29277, Ley de Carrera Judicial 

 

Nos queda claro que el procedimiento administrativo disciplinario o juicio de reproche se apertura ante la concurrencia de determinados elementos qué acreditan la infracción al deber funcional. Ahora bien, debemos entender como deber al conjunto de cargas impuestas por ley, que relacionadas con las funciones, obligaciones, inhabilitaciones e incompatibilidades, satisfaciendo las necesidades del Estado y al logro de sus fines. En definitiva, el deber funcional es el conjunto de atribuciones propias de un cargo o función pública cuyo incumplimiento orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Frente a la inobservancia de todos estos deberes funcionales, que podemos calificarlos como positivos o negativos, el Estado puede salvar sus intereses con el ejercicio de la potestad disciplinaria incorporando la posibilidad de iniciar procedimientos especiales contra aquellos funcionarios que incurran en actos reprochables, para  imponerles una sanción o apartarlos de su organización. 

 

Se define a la potestad disciplinaria como el “poder que atribuye el ordenamiento jurídico a la administración para reprimir, mediante la imposición de sanciones, las conductas antijurídicas que realizan las personas que trabajan para ella, esto es, los funcionarios públicos, siempre que tales conductas tengan lugar en el marco de la relación de servicio que une a estos con aquella.”69 Por otro lado, expone el maestro MANUEL GÓMEZ TOMILLO70, que la potestad disciplinaria no es sino una manifestación de la potestad sancionadora administrativa, por lo que debería estar sometida a los mismos principios, sin que concurran razones que justifiquen la construcción excepciones. 

 

No obstante debemos tener en consideración que el nexo especial concebido en virtud de la relación especial de sujeción puede significar la subordinación o restricción a determinados derechos tales como el derecho de asociación, el derecho al trabajo en lugares determinados, el derecho al desarrollo de una carrera política, el derecho a la libertad de tránsito para vivir en determinada jurisdicción, entre otras prerrogativas principalmente sociales; pero bajo ninguna circunstancia puede avalar la restricción de principios y derechos procesales que procuren la defensa de aquella persona sometida a un juicio de reproche. Es así, que la potestad disciplinaria representa el ius punendi del Estado, bajo la habilitación de dos potestades; la primera de ellas, que la habilita a dictar las disposiciones, normas y estructurar el marco jurídico al que se someterán las conductas de los funcionarios públicos en el ejercicio de la función pública; y en segundo término, aquella potestad que la habilita para someter al funcionario público al inicio de un juicio de reproche y a concluirlo con la imposición de una sanción disciplinaria. 

 

El ejercicio de la función pública debe estar enfocada en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, debiendo guiarse por los deberes específicos que se le impone a cada funcionario como también de los principios generales del ejercicio de la función pública. El incumplimiento de estas reglas, y su debida acreditación, constituyen el incumplimiento al deber funcional. Siendo así, solo puede imputarse responsabilidad disciplinaria cuando se demuestre que la acción, la omisión o la extralimitación de facultades, ha afectado la función asignada por ley. 

 

El quebrantamiento de la norma solo merece reproche disciplinario cuando la misma esta concebida para preservar la función pública y la infracción, en el caso concreto, la vulnera y la pone en peligro. Siendo así, el ilìcito disciplinario no es otra cosa que una infracción al deber sobre la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. El ilícito disciplinario esta referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales, siendo lo relevante el desvalor de la conducta en la infracción del deber pero en su quebrantamienrto sustancial – no en la infracción del deber por el deber mismo – sino en el oposición al cumplimiento de los fines del Estado. Así, la conducta objeto del reproche disciplinario es aquella que reflexionada en su circunstancia de realización, implique una afectación sustancial a los deberes impuestos para el ejercicio de la función pública. 

 

La falta disciplinaria depende de la comprobación sobre su ilicitud sustancial, que no puede ser otra distinta que la afectación del deber funcional, por tanto, la validez de las faltas disciplinarias dependen de que la conducta sancionada corresponda a un acto que interfiera con el deber funcional. De allí que es impresdindible que el compartamiento disciplinario “se haga en el ejercicio de la conductan oficial del servidor público. Esto debido a que esta condición es un presupuesto fáctico para la afectación del deber funcional y con ello para la configuración de la ilicitud sustancial de la conducta realizada por el servidor público”71; por lo tanto, si en el procedimiento adminstrativo disciplinario se demuestra que la actuación no se hizo en ejercicio de la funciòn pública, y por lo mismo, se mostró ajena a la actividad oficial legalmente establecida, no podrá predicarse válidamente la infracción disciplinaria.  

 

Es por ello que una vez conocidos los hechos y que se verifique que pueden tener connotación disciplinaria, el camino jurídico qué tendrá que recorrer, como lo refiere el maestro JOHN HARVEY PINZÓN NAVARRETE72, es el del indagación preliminar (fase optativa), la investigación disciplinaria y su respectivo cierre, la formulación de los cargos, los descargos, la práctica de pruebas en el juicio, los alegatos de conclusión y la opción de los respectivos fallos disciplinarios; fases en las cual es se debe respetar un buen número de reglas a fin de garantizar todos los principios relacionados al debido proceso y al derecho de defensa. Así, al valorar la supuesta infracción de una conducta  – y previo a la determinación de culpabilidad –  es pertinente efectuar un análisis de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: (i) tipicidad y legalidad; (ii) ilicitud sustancial; y (iii) culpabilidad o reproche. Es decir, la conducta que se califica como infractora debe preverse (i) expresamente descrita en la ley; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilìcito administrativo y del acto que determina su imposición; y, (iii) que la sanción se determine no sólo previamente sino plenamente, es decir, que sea determinada y determinable. Ello garantiza un contenido mínimo de certeza y seguridad jurídica ya que implica que la arbitrariedad y la discrecionalidad sean reemplazadas por estricto sometimiento a lo previsto en la norma jurídica.73 El principio de legalidad exige que la conducta que se va a sancionar, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en la ley, y ello con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas. La tipicidad implica que su ejercicio deba regular de manera clara y concreta (i) el grado de culpabilidad del agente; (ii) la gravedad de su conducta; y, (iii) la graduación de la respectiva sanción. Si el precepto que contiene la conducta reprochable no define tales aspectos, resulta ajeno al principio de tipicidad.74  

 

En términos generales, como ya se ha refrido, la culpabilidad disciplinaria está referida a la exigencia de establecer la responsabilidad disciplinaria única y exclusivamente en el aspecto subjetivo de la conducta del individuo investigado75; que pudiera cometer por acción, por omisión o por extralimitación e facultades, en el ejercio de la función pública que le ha sido encomendada.  

 

En consecuencia, el ilícito disciplinario es el incumplimiento sin jusitificación de la disciplina, de las cargas y exigencias constitucionales, legales y reglamentarias impuestas por razón del ejercicio de la función pública; que perturba el cumplimiento de las obligaciones imperativas impuestas, a mérito de la subordinación determinada por una relación especial de sujeción a la que se encuentra sometida su libertad. 

 

Sin perjuicio de la estructura mencionada que reconoce una trilogía, debemos reconocer en el libro de autoría del maestro PINZÓN NAVARRETE, una estructura que se sustenta en cinco categorías dogmáticas, Por lo que, a las ya citadas, deberóian incorporarse (1) la capacidad y (2) la conducta. Respecto de la primera, se sostiene que constituye el aspecto formal positivo pues en ella debe subsumirse el contenido positivo que se le conoce como imputabilidad; así, lo primero que debe advertirse dentro de la estructura es que el sujeto comprenda  su deber funcional de tal manera que pueda discernir entre lo lícito y lo prohibido. En cuanto al segundo, sostiene que deben efectuarse tres niveles de juicio diferenciado: (i) juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) juicio de valoración para establecer la ilicitud sustancial; y, (iii)  juicio de reproche para analizar la modalidad de la culpabilidad. 

 

Es por ello que las categorías referidas resultan importantes para que las conductas que den absolutamente claras y definidas cuando se formulen cargos disciplinarios evitando la ambigüedad en la imputación más aún cuando la infracción al deber es un desvalor que no requiere para su configuración un resultadoy la norma en cuestión – que regula la Ley de Carrera Judicial – contiene graves objeciones. 

 

La definición de ilicitud sustancial “es un concepto propio del derecho disciplinario e implica que la infracción del deber haya supuesto el quebrantamiento de la norma subjetiva de determinación”.76 “Con la consagración del ilicitud sustancial como categoría propia el derecho disciplinario se pretende fincar con identidad propia la noción de antijuridicidad, mostrándola como el rasero valorativo requerido para determinar cuando una conducta típica (falta) contraría de manera relevante el ordenamiento disciplinario”.77 

 

A través de esta exigencia legal se permite al operador disciplinario comprobar cuando se encuentra en presencia de una conducta ejercida por el funcionario público, que si bien puede ser catalogada como antijurídica por su incidencia negativa, haya sido ejercida sin justificación alguna, afectando el deber funcional.  Según la doctrina y la jurisprudencia especializada en el ámbito del derecho disciplinario, se ha definido la ilicitud como la conducta típica que es antijurídica, siendo necesaria la comprobación del comportamiento típico que afecta el deber funcional sin justificación alguna. 

 

Es por ello necesario efectuar un juicio de adecuación para comprobar la tipicidad, y un juicio de valoración para determinar la ilicitud; de forma tal que el análisis de todos los elementos del tipo permitan advertir si la conducta desplegada por el funcionario público afecta el deber funcional sin justificación alguna. Por deber funcional se entiende el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, y funciones, de tal manera que su inobservancia constituye una falta disciplinaria. Sin embargo es importante advertir que “la conducta puede encuadrar en el comportamiento típico y configurar una afectación al deber pero solo será en sede de ilicitud – antijjuridicidad – en donde corresponderá saber si esa afectación fue finalmente sustancial o no.”78 

 

La ilicitud sustancial se vincula exclusivamente al análisis de la vulneración sustantiva del deber funcional, constituyendo un criterio rector. Y es que, un magistrado debe responder disciplinariamente – y de manera exclusiva –  por el quebrantamiento de su deber funcional al extralimitarse en el ejercicio de sus obligaciones, al incurrir en prohibiciones o violar, con su conducta las, incompatibilidades o conflictos de intereses que la ley determina para éste. La ilicitud sustancial no es otra cosa que una garantía para vincular cualquier tipo de sanción contra conductas infractoras, a la esfera de la función pública, evitando con ello la concrentración de los órganos disciplinarios a la esfera de la vida privada e íntima de las personas, a fin de no vulnerar sus derechos fundamentales. 

 

En resumidas cuentas, la ilicitud sustancial es una garantía que obliga a los órganos de investigación a determinar – frente a la imputación de una conducta infractora o supuesta comisión de hecho típico – el grado de perturbación del servicio de forma tal que la sanción a imponerse tenga conexidad entre la conducta contravencional con algún grado de perturbación de al función pública encomendada. Si ello no es así, no debe exisitir posibilidad alguna de establecer un reproche disciplinario. 

 

Y es que la potestad disciplinaria no debe sobrepasar la órbita de lo estrictamente laboral, de forma tal que lo que se encauce sea la disciplina funcional que implique el reproche disciplinario, desvinculándola del aspecto del reproche social, puesto que ello – en algunos casos – implica la vulneración de derechos fundamentales. Siendo así, podemos calificar a la ilicitud sustancial como principio y presupuesto. Principio de garantía frente a la intervención normativa del Estado en la esfera de la conducta personal que no se vincula al ejercicio funcional; y  presupuesto, por que constituye un elemento constitutivo para el establecimiento del reproche disciplinario. 

 

Es por ello que hoy la ilicitud sustancial es un principio79 rector y su consagración legal es la base para endilgar la responsabilidad del funcionario público. Dicho principio afecta a quienes han establecido con el Estado una relación especial de sujeción y que ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.  

 

La ilicitud sustancial es una categoría dogmática propia del Derecho Disciplinario y con una connotación tan específica que se constituye en la principal diferencia con la estructura de la responsabilidad penal.80  

 

Debemos afirmar que una de las principales perturbaciones que sufre un juez es la de ser sometido a un procedimiento disciplinario, muchas veces innecesario, o, lo que es aún mas reprochable, sin mayor fundamento, sostenido en la excusa de una correcta administración o en la necesidad de privilegiar y salvaguardar los valores jurídicos de especial protección contenidos en la Ley de Carrera Judicial. No obstante, en ocasiones no se encuentra conexión lógica entre la supuesta conducta típica y el servicio supuestamente perturbado. Es más, los actos de investigación se inmiscuyen en la esfera de la vida privada del funcionario, amparando su acción en la supuesta protección de dichos cánones normativos, procurando un comportamiento éticamente digno. En palabras de MARINA JALVO81  “se establecen pautas de comportamiento a los funcionarios, considerando que la ética tiene la misión de orientar los actos humanos.” 

 

Por citar un ejemplo, conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley Nro. 29277, Ley de Carrera Judicial, está prohibido a los jueces “Defender o asesorar pública o privadamente, salvo en causa propia, a su cónyuge o conviviente y a sus padres e hijos”. En clara interpretación de dicho apartado, la carrera judicial, solo habilita el ejercicio de la defensa judicial en el supuesto de tratarse de una causa propia y, excepcionalmente, en el caso de intereses del cónyuge o conviviente y a sus padres e hijos. Esta declaración constituye en parte una habilitación, y en otra una incompatibilidad. La habilitación esta referida a la gestión de actos procesales de una causa judicializada, en condición de litigante; mientras que la incompatibilidad se vincula con la disposición prohibitiva de causas ajenas al entorno familiar directo. 

 

Se entiende como propia aquella causa judicializada que merece la especial participación como “parte”, de un sujeto que adquiere la categoría de “litigante”. En ese sentido, el juez queda habilitado para ejercer su participación en causa propia, o en causa del entorno familiar directo, no siendo objetable ninguna conducta que pudiera desarrollar en el interior del proceso; quedando exceptuadas – como es lógico – aquellas propuestas valiéndose de su condición de funcionario público. Y nótese que este tema resulta ser relevante puesto que a pesar que resulte habilitante las actuaciones desenvueltas como litigante en juicio propio, resulta reprochable aquellas que inicie ejerciendo poder, en su calidad de funcionario público. Entonces, la conducta habilitada no termina siendo plena, sino que tiene como límite, el ejercicio del abuso de poder; porque es dicha conducta la que constituye un acto de perturbación del servicio. 

 

Recordemos que la Ley de Carrera Judiical establece que el perfil del juez merece una “trayectoria personal éticamente irreprochable”, guardando en todo momento una conducta intachable, y si bien es cierto la  definición conceptual no es recogida en el marco legal, el órgano de investigación aprueba lo previsto en la regla 3 de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas20, referida a la integridad, que establece que: “un juez debe asegurarse de que su conducta está por encima de cualquier reproche a los ojos de un espectador razonable”, considerando además lo siguiente: “El comportamiento y la conducta de un juez deberán reafirmar la confianza del público en la integridad de la judicatura”. 

 

Un juez resulta ser el garante  de la aplicación de las leyes y la Constitución, lo cual implica, obviamente, despojarse de cualquier interés particular o influencia externa. Es por ello que su conducta recoge una serie de valores éticos y morales; pero eso tampoco significa que todas las rutinas del juez merezcan ser observadas, como si estuvieramos en un laboratorio social en donde, ante el menor desliz, podamos reprochar la conducta y la ética de esta categoría de funcionario público. Las características referidas deben ser restringidas al comportamiento funcional y a la relación que éste mantiene en la prestación de su servicio, en la medida que no se vea afectado por el hábito que el magistrado pudiera adoptar.  

 

El derecho disciplinario ha sido concebido para escudriñar la conducta de los servidores públicos y de los particulares que cumplan funciones públicas con el fin de verificar el debido acatamiento de las funciones que le han encomendado.  Es por ello  que cualquier comportamiento que no se encuadre dentro de estos parámetros, no puede ser objeto del derecho disciplinario. “El Estado no debe ejercer su potestad disciplinaria respecto de conductas que formen parte del fuero interno de sus agentes, de su esfera personal o que sean expresión de sus derechos fundamentales a la intimidad o al libre desarrollo de la personalidad y que no tengan una relación con la a ellos encomendada.”82 

 

Y esto porque “el deber funcional puede ser comprendido como una combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en relación de medio a fin, respecto de los mismos objetivos del Estado”83. En consecuencia, las conductas que cobren entidad disciplinaria deben afectar los fines de la actividad judicial, lo que supone la limitación al deber en el ámbito laboral, que puede ser lo único que sustente el desarrollo de un procedimiento disciplinario, y la conclusiva sanción. Sostener lo contrario significaría avalar la vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de una relación especial de sujeción intensificada cuando, la doctrina contenciosa previene que “las relaciones especiales de sujeción no escapan de las garantías de la reserva de la ley, de respeto de los derechos fundamentales y de la protección jurisdiccional”.84 

 

Si bien se consagran estándares de conducta exigibles al juez, que resultan ser mucho más elevados que aquellos que otros funcionarios públicos, estos requerimientos no pueden significar una exigencia para soportar gravámenes que afecten el entorno personal o los derechos humanos. El procedimiento disciplinario  contra un magistrado debe valorar conductas funcionales, así como aquellas que, siendo personales, tengan trascendencia en el servicio de forma tal que pueda identificarse algún grado de perturbación. Si el servicio no es perturbado con la conducta típica, enntonces no hay acreditación de ilicitud sustancial, y por tanto el reproche punitivo no tiene fundamento.   

 

La esencia de la falta disciplinaria como ilicitud es la infracción de un deber85. La doctrina resalta la importancia vertebral que la noción del deber tiene en la configuración estructural del derecho disciplinario: “la potestad disciplinaria no es sino el corolario o, simplemente, la cláusula de cierre que permite exigir el puntual cumplimiento de los deberes”86. De allí que se exponga que “la responsabilidad administrativa es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa, de un deber impuesto a un funcionario o empleado”.87 

Esto puesto que lo que persigue el derecho disciplinario , a razón de los deberes impuestos, es el de encauzar la conducta dentro de los parámetros del interés general y el bien común, manteniendo el cumplimiento de sus propios deberes y ayudando a los demás a cumplir los suyos.  

 

El profesor JOSÉ ALEJANDRO MORALES CÁRDENAS expone que, “en el manejo de la ilicitud sustancial se ha establecido que la autoridad que ostenta atribuciones disciplinarias debe tener en cuenta al momento de imponer un reproche disciplinario frente al incumplimiento del deber funcional, que la conducta: (i) no tenga justificación alguna; y, (ii) que haya sido capaz de afectar la función pública.  En el primer caso, a pesar que la conducta pueda ser contraria al derecho como consecuencia del incumplimiento del deber funcional por parte de un funcionario (antijuricidad formal), no es posible imponer sanción disciplinaria al no encontrar ilicitud sustancial en la misma, debido a que no existe causal de justificación. Ahora, en el segundo caso, para que la conducta contraria a derecho como consecuencia del incumplimiento del deber funcional sin justificación alguna merezca reproche disciplinario, se requiere que dicha conducta sea capaz de afectar la función pública, sin llegar a confundirse con que dicha afectación corresponda a la exigencia de un resultado, como ocurre en el derecho penal con la antijuricidad material, pues a lo que hace relación esta condición “que sea capaz de afectar la función pública” es a las obligaciones establecidas conforme a su empleo, cargo o función.88 

 

El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Para cumplir con este objetivo, la actividad de los funcionarios públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen el orden jurídico a cada empleo como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública. El presupuesto para la existencia de un ilícito disciplinario es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional o, en otras palabras, la presencia de una conducta, una omisión, o una extralimitación que interfiere en el ejercicio adecuado de la función practicada por dicha autoridad.  

 

Reiteramos que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional. En otras palabras, solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria a un magistrado cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción, omisión o extralimitación de facultades afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución, por las leyes y sus reglamentos. Como un claro ejemplo de la interpretación del principio de ilicitud sustancial dentro del marco jurídico del derecho disciplinario, podemos destacar la Sentencia C-819 de 200689 de la Corte Constitucional de Colombia, ya citada anteriormente, cuando sostiene que “no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos.” 

 

Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional90.  Esto quiere decir que solamente podrán ser clasificadas como ilícitos disciplinarios aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función judicial asignada por el ordenamiento jurídico. Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del funcionario público. En cuanto al contenido del  deber funcional vale reiterar que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo o función, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución, la ley y los reglamentos respectivos; (iii)  garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. En consecuencia, se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas  dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que debe circunscribir la libertad configurativa del órgano sancionador al momento de definir lsi la conducta es falta o ilícito disciplinario. 

En ese sentido, lo que deben exigir los órganos reguladores del régmen disciplinario es que la conducta de la cual se desprenda un juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional, expresamente previsto en la norma como una conducta típica.  Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario, con afectación de los derechos fundamentales de las personas. 

Se deben contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan posibilidad de afectar los intereses jurídicos que el régimen disciplinario protege, en el ejercicio efectivo de la función judicial, quedando excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales carezcan de relevancia, o resulten insustanciales frente a los intereses de tutela de la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo o función, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta. En este orden de ideas, no podría hablarse de la existencia de una conducta antijurídica, porque no existe ilicitud sustancial, es decir, no existe incumplimiento injustificado al deber funcional, en tanto que no se encontraba descrita, de manera expresa, la función u obligación.91  

En razón de ello sostenemos que la conducta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, lo que implica que se tenga asignada en concreto la función, pues, la actividad pública es reglada, por lo tanto, no es legítimo asignar responsabilidad disciplinaria a cualquier persona, si no es a partir del incumplimiento injustificado de un deber específico, vinculado al ejercicio de la función judicial. De ahí que podamos sostener que existe arbitrariedad de la autoridad disciplinaria cuando, partiendo de un deber general o de un bien jurídico indeterminado, hace una interpretación extensiva, deduce responsabilidad disciplinaria y sanciona a un magistrado, por la supuesta praxis de una conducta típica cuando ésta no implica un grado de perturbación real en la prestación del servicio o función de la magistratura; como cuando se hace mención al cuestionamiento ético o la buena imagen institucional,  sin que la propia ley haya establecido parámetros de registro objetivo, u otorgado una definición concreta.   

La infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del órgano disciplinario. No obstante, es necesario garantizar de manera efectiva observancia de los deberes asignados mediante la sanción de cualquier acción, omisión o extralimitación en el cumplimiento de la función judicial; la que incluso puede ser sancionada por negligencia, imprudencia, falta de cuidado e  impericia. 

Sin embargo, si es que dichas acciones, inacciones, o extralimitaciones – al margen que resulten típicas – no pueden ser advertidas como conductas cometidas en el ejercicio de la función, y mucho menos puede acreditarse ningún grado de perturbación del servicio, los magistrados  sometidos a procedimientos administrativos disciplinarios deberán ser absueltos de toda sanción, teniendo en cuenta que el juicio de valoración que ha de realizarse sobre cualquiera de los referidos supuestos, debe tener como presupuesto fundamental la alteración ilícita de la funciòn o el servicio. La presunción de inocencia exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de toda duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el investigado. Toda duda razonable debe resolverse en favor de éste, bajo el denominado principio In dubio Pro Disciplinado.  

Es por ello la exigencia que la actuación, omisión o extralimitación de facultades de un magistrado judicial contraria a derecho (ilicitud), debe converger en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del servicio público (sustancialidad) y en esa medida puede decirse, que cuando estas dos características confluyen se está en presencia de una «antijuridicidad sustancial», requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta disciplinaria susceptible de ser sancionada. Es por ello que los órganos de disciplinarios, para efectos de determinar si se está en presencia de responsabilidad disciplinaria, debe advertir si el proceder lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el funcionamiento del Estado, contra el servicio o los principios de la función judicial y en consecuencia afectó la consecución de sus fines en cualquier grado de perturbación. En otros términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud. 

Existen diversas posturas con respecto al análisis de la ilicitud sustancial Sin embargo, me sumo a la propugnada por la mayoría de tratadistas de Derecho Disciplinario, como el maestro CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU92, ROSA PINEDA DE MARTINEZ93, JEANNETHE NAVAS DE RICO94, JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA, entre otros95 que entienden la ilicitud sustancial como afectación a los deberes funcionales, pero sin equipararla con la antijuridicidad material.   

En modo de conclusión, no basta con el solo incumplimiento de un deber, sino que se quebrante el deber funcional. Parafraseando al maestro GÓMEZ PAVAJEAU “(..) para entender sustancialmente quebrantado el deber se requiere que la conducta enjuiciada haya desconocido no solo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un estado social y democrático de derecho”96. “Lo que quiere indicar que para que se entienda quebrantado el deber es necesario que el alcance de la falta supere el mero ropaje jurídico de la función y se adentre en la razón de ser misma de existencia de ese deber en el contexto de un Estado Social de Derecho.”97  

La fuente de la ilicitud sustancial disciplinaria radica en el exceso, en el ejercicio de los derechos, el incumplimiento de los deberes, el irrespeto de las prohibiciones y la falta sometimiento al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, por lo cual todas aquellas normas que tengan que ver con el tema de garantía de la función pública se complementan con el fin de cumplir con el principio de legalidad.98 En ese sentido se puede concluir que el deber funcional cuenta con elementos misionales y jurídicos que procuran el cumplimiento de los fines del Estado en el marco de las relaciones especiales de sujeción.99 

 

Finalmente, conviene referir al respecto que la Ley Nro. 29277, Ley de Carrera Judicial, contiene descripciones típicas que no se encuentran directamente vinculadas con el ejercicio de la funciòn pública, incluso muchas de ellas, que pretenden regular la órbita de lo privado. Es por ello que el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento de los magistrados corresponde a los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto, en razón a la naturaleza de su cargo sometiendo – a procedimiento administrativo disciplinario – sólo aquellas conductas vinculadas a la vulneración de un deber previamente establecido, cometido en el ejercicio de la función. 

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(*) Socio principal de SANTIVAÑEZ ANTUNEZ ABOGADOS ASOCIADOS. Abogado, Master en Participación Ciudadana (Universidad Francisco de Vitoria – España); estudios de Maestría en Derecho Constitucional (UNFV- Perú); Estudios de Master en Argumentación Jurìdica (Universidad de León-España); Master en Litigación Oral (California Western School of Law- USA); Experto en Derecho Disciplinario (CESJUL-Colombia); Especialización en Derecho Disciplinario (Universidad Javeriana- Colombia). Estudios de Posgrado en Derecho Sancionador (Universidad de Valladolid – España). Con estudios de Maestría en Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires – Argentina). Candidato a Doctor en Derecho.

1.  Comentarios de la Sentencia C-948/02 expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, referencias expediente D-3937 y D-3944.
2.  Autores como ESPINOZA RAMIREZ (ESPINOSA, V, K & RAMIREZ, B, E. E, 2009. En Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad sancionadora de la administración pública. En Contribuciones a las Ciencias Sociales. Consultada el 15 de mayo de 2015, extraíble en: http://www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm) señalan que: “en su devenir histórico, el Estado ha sido concebido como un ente en el cual convergen disimiles potestades – poderes de actuación que, ejercitándose de acuerdo con normas jurídicas, producen situaciones jurídicas en las que otros sujetos resultan obligados-. El ius punendi, expresión latina referida a la facultad de punir, de sancionar o castigar que ostenta el Estado, figura como una de ellas, y es ejercido por aquellos órganos a los cuales específicamente ha sido atribuido”.
3.  GOMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO; “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de ColombiaEd. 2017, pp.315.
4.  PALOMAR OLMEDA, ALBERTO; “Derecho de la Función Pública”, Madrid, Ed. Dykinson, 1997, p.481
5.  Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barreda Carbonell, reiterado en la Sentencia C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, de la de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia.
6.  Las relaciones de especial sujeción se definen como aquellas relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación. Al respecto léase MARIANO LÓPEZ BENÍTEZ, “Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción”, Ed. Civitas/Universidad de Córdoba, Madrid, 1994, pp. 161 ss.
7.  TRAYTER, JUAN MANUEL; “Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos”, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1992, pp. 65.
8.  ANGEL MARTINEZ PINEDA; “Ética y axiología jurìdica”. México, Ed. Porrua, 1998, pag.3
9.  GOMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO; “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de ColombiaEd. 2017, pp.379-380.
10.  Corte Constitucional de Colombia; Sentencia C-452 del 24 de agosto de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
11.  JULIAN SUAREZ BOHÓRQUEZ, “La Culpabilidad Disciplinaria”, Ed. Uniacademia Leyer, Primera Edición, Bogotá, 2016, pp. 10-12
12.  Cabe referir al respecto que ello no implica que puedan admitirse el uso de conceptos jurìdicos indeterminados dentro del derecho disciplinario. Manul Alberto Restrepo Medina, sostiene que estos conceptos pueden ser utilizados, siempre que sean determinables en forma razonable. Por el contrario, si el concepto es abierto, y no puede ser concretado de ésta forma, desconociendo dichos conceptos el principio de legalidad pues la definiciòn del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta, sin referentes normativos precisos. Al respecto léase MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA y MARIA ANGÉLICA NIETO RODRIGUEZ, en “El Derecho Administrativo Sancionador en Colombia”, Editorial LEGIS, Universidad del Rosario, Priemra Edición, 2017.
13.  Ello implica que en materia del derecho disciplinario debe descartarse la interpretación extensiva, analógica o inductiva debiendo primar en el análisis del caso una actividad de subsunciòn típica.
14.  FERNANDO ENRIQUE RIVERA LELION; “Lo sustancial de la ilicitud. Su demostración en el proceso disciplinario”. Lectura de apuntes de clase del Diplomado en Derecho Disciplinario, dictado por CESJUL Bogotá, Colombia.
15.  Compartimos la posición del profesor Juliàn Suarez, cuando defiene el punto de partida de la culpabilidad disciplinaria, y sostiene que la naturaleza del derecho disciplinario es incompatible con las finalidades del derecho penal. Por tanto el reproche de culpabilidad en sede penal se hace a los imputados, quienes, una vez desvirtuada la presunción de inocencia, se les tiene por delincuentes. Ello no puede ser aplciado en sede administrativa puesto que, cuando se estima que han actuado con dolo o culpa – y desvirtuada la presunciòn de inocencia – se les tiene por lo menos como infractores. El servidor público no puede ser considerado de ninguna manera delincuente. Lo que persigue el derecho disciplinario es disuadir tanto a los demas sujetos disciplinables como al implicado en la comisión de la falta disciplinaria buscando enderezar las desviaciones en el ejercicio de la funciòn pública en beneficio del buen servicio, imponiendo, de acuerdo a la falta cometida, el correctivo respectivo.
16.  DAVID ALONSO ROA SALGUERO y CARLOS ARTURO DUARTE MARTINEZ; “La potestad disciplinaria y su régimen constitucional”, Ed. Ibañez, Bogotá, 2020, pág. 34-36.
17.  GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. “Dogmática del Derecho Disciplinario”. Ed. Universidad Externado de Colombia, Sexta Edición, Abril 2017, p. 327.
18.  ISAZA SERRANO, Carlos Mario; “Teoría General del Derecho Disciplinario”, Segunda Edición, Editorial TEMIS, Bogotá-Colobia, 2009, pag. 52 a la 58.
19.  FORERO SALCEDO, José Rory; “Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción”, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, 2007, pag. 87.
20.  SUAY HERNÁNDEZ, “Refutación del ius puniendi”, en L. A. ARROYO ZAPATERO e I. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE (coords.), 2001, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memoriam, Universidades de Salamanca y de Castilla-La Mancha, pág. 741.
21.  LASAGABASTER HERRARTE; “Las relaciones de sujeción especial”, Madrid, Civitas, 1994; en el penúltimo párrafo del libro (pág. 425) propone una reconsideración doctrinal y jurisprudencial de la categoría, que debería llevar a su definitivo abandono.
22.  MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. Las Relaciones de Sujeción Especial en el Estado Social. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, 2005.
23.  GIL GARCÍA, LUZ MARINA; Relaciones Especiales de Sujeción, Aproximación Histórica al Concepto. Cuadernilo Prolegómenos – Derechos y Valores, de la Universidad Militar de Nueva Granada, Bogotá, D.C., Colombia – Volumen XII – No 23 – Enero – Junio 2009 – ISSN 0121-182X, página 177.
24.  GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Edit Civitas, Madrid. Reimpresión 2001. Tomo II, pág. 23.
25.  BRAGE CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004, pág. 429.
26.  Ya hemos referido que el derecho disciplinario es una categoría del derecho sancionador autónoma, que contiene aspectos sustanciales y principios que le son propios. El maestro GOMEZ PAVAJEU refiere que el derecho disciplinario comprende, por un lado, el “poder disciplinario”, entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado esta legitimiado para tipificar las faltas administrativas en que pueden incurrir los servidores públicos; y por otro lado, “el derecho disciplinario en sentido positivo”, esto es, el conjunto de disposiciones a traves de la cuales se ejercer el poder disciplinario. Así, el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan.Y es que ello resulta imprescindible para mantener un ordenamiento jurìdico de reglas, sanciones, prohibiciones y derechos, que procuren la idoneidad en el comportamiento del servidor público.  Léase GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia, Sexta Edición, Abril 2017.
27.  SUAREZ BOHORQUEZ, Julián; La culpabilidad disciplinaria, Editorial Leyer, Bogotá, Colombia, 2016, página 134.
28.  PAREJO ALFONSO, Luciano. La Actividad Administrativa Represiva y el Régimen de las Sanciones Administrativas en el Derecho Español. Intervención en las III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Caracas: Fundación Estudios de Derecho Administrativo, 1996, p. 157.  
29.  GARRIDO FALLA, Fernando, Los medios de policía y la teoría de las sanciones administrativas, p. 28, Revista de Administración Pública, pp. 11-50, 17, 1959. 
30.  VILLAR PALASÍ, Jose´Luis y VILLAR ESCURRA, José Luis,  Principios de derecho administrativo, I, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1999, Tomo I, pag. 207.
31.  NIETO GARCÍA, Alejandro; Derecho administrativo sancionador, p. 233, Editorial Tecnos, Madrid, 2005. 
32.  LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano; Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pag. 161. 
33.  SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de derecho administrativo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pag. 793.
34.  MARTINEZ GELVES, Liz Madeleine; Tesis para optar la Especialización en Derecho Disciplinario titulada “Transformación de las relaciones especiales de sujeción: de la subordinación laboral a la relación funcional”; Universidad Militar de Nueva Granada, Bogotá, 2015.
35.  PINZÓN NAVARRETE, JOHN HARVEY; “ La ilicitud sustancial en el Derecho Disciplinario”, Ed. Grupo Ibañez, Primera Edición, 2019, pag. 138.
36.  GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia, Sexta Edición, Abril 2017, p. de la 186 a la 190.
37. MARINA JALVO, Belén. Derecho Disciplinario y Potestad Sancionadora de la Administración. Editorial Lex Nova S.A. 3a Edición.
38.  MAYER, OTTO; Derechjo Administrativo alemán, Parte Especial, Volúmen 2, Editorial Depalma, 1982, 329 páginas.
39.  PRIETO ALVAREZ, TOMÁS; La encrucijada actual de las relaciones especiales de sujeción, en Revista de Administración Pública, ISSN: 0034-7639, núm. 178, Madrid, enero-abril 2009, págs. 215-247.
40. GARCÍA MACHO , Las relaciones de especial sujeción en la Constitución Española, Madrid, Tecnos, 1992.
41.  LASAGABASTER HERRARTE- Las Relaciones de Sujeción Especial, 1994.
42. LÓPEZ BENITEZ, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones  especiales de sujeción, Madrid, Civitas, 1994.
43.  El primero en tratar este tema en el Derecho español es GALLEGO ANABITARTE, pues el tratamiento científico de la materia parte en España con un artículo publicado por el citado autor. En dicho texto se analizan las modulaciones que el principio de legalidad experimenta en el campo de las relaciones de sujeción especial. Así, en el cuerpo del artículo se realiza un análisis detallado del origen y desarrollo de la categoría en el derecho alemán y, en concreto, la crisis del concepto luego de entrar en vigor la ley fundamental de Bonn. ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, «Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la administración», p. 34, en: Revista de Administración Pública, 1951, pp. 11-51. 
44.  SANZ SÁNCHEZ, JUAN DE DIOS; Los reglamentos independientes en el ámbito municipal, p. 276, en: Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 1978, pp. 63-77, 71. 
45.  En razón de ello se ha afirmado que la autoridad a cargo del proceso de destitución de un juez, representado por la Junta Nacional de Justicia, en el caso peruano, debe conducirse independiente e imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa. Ello es así toda vez que la libre remoción de jueces fomenta la duda objetiva del observador sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir controversias concretas sin temor a represalias.
47.  FORERO SALCEDO JOSE RORY, Estado Constitucional y Potestad Disciplinaria y Relaciones Especiales de Sujeción. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, 2007. P. 113  
48.  Op.Cit.  
49.  ISAZA SERRANO, Carlos Mario; “Teoría General del Derecho Disciplinario”, Segunda Edición, Editorial TEMIS, Bogotá-Colobia, 2009, pag. 52 a la 58.
50.  GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, y REYES CUARTAS, Fernando; “Estudios de Derecho Disciplinario”, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica y Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2004,pag. XXVII.
51.  GALLEGO ANABITARTE enunciaba en su ya célebre artículo sobre esta institución una serie de notas sobre las relaciones especiales de sujeción. Así estas se caracterizarían por la acentuada situación de dependencia, de la cual emanan determinadas obligaciones; estado general de libertad limitada; existencia de una relación personal; imposibilidad de establecer de antemano extensión y contenido de las prestaciones, así como la intensidad de las necesarias intervenciones coactivas en la esfera de los afectados; el hecho de que el individuo tiene que obedecer órdenes, las cuales no emanan directamente de la Ley; el hecho de que esta situación se explique en razón de un determinado fin administrativo; la alusión a un elemento de voluntariedad en dicha situación de sometimiento; el admitir, expresa o tácitamente, que la justificación de dicha relación se encuentra en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa. GALLEGO ANABITARTE, A., “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración”, en Revista de Administración Pública, no 34, Madrid, 1961, pág. 25.
52.  BLECKMANN, Albert: “Staatsrecht II”. Die Grundrechte, Carl Heymanns, Köln/Berlin/Bonn/München, 1997, cit., pp. 441-442.
53.  HUGO MARIN HERNÁNDEZ; “El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo Colombiano”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018, pág. 26.
54.  MANUEL ATIENZA; “Argumentación y Constitución”, En Interpretación Constitucional, Ed. Universidad Libre, Bogotá, 2000, pág. 92.
55.  DAVID ALONSO ROA SALGUERO y CARLOS ARTURO DUARTE MARTINEZ; “La potestad disciplinaria y su régimen constitucional”, op. cit, pág. 37.
56.  JAIME OSSA ARBELÁEZ; “Derecho Administrativo Sancionador – Una aproximación dogmática”, segunda eidición, Ed. LEGIS, Bogotá, 2009, pág. 407.
57.  Sentencia T-391 del 2003 (M.P. Clara Inés VARGAS FERNÁNDEZ).
58.  Proyecto de Código Disciplinario Único Bogotá, Procuraduría General de la Nación de Colombia, 1999, p. 22
59.  MARIO CHIAVARIO:. Los principios del derecho procesal penal y su aplicación a los procesos disciplinarios”. Consultado el 15 de mayo de 2015, extraíble en: http://www.cairn.info/article_p.php?ID_ARTICLE=RIDP_723_0729
60.  Comentarios de la Sentencia C-948/02 expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, referencias expediente D-3937 y D-3944.
61.  Autores como ESPINOZA RAMIREZ (ESPINOSA, V, K & RAMIREZ, B, E. E, 2009. En Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad sancionadora de la administración pública. En Contribuciones a las Ciencias Sociales. Consultada el 15 de mayo de 2015, extraíble en: http://www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm) señalan que: “en su devenir histórico, el Estado ha sido concebido como un ente en el cual convergen disimiles potestades – poderes de actuación que, ejercitándose de acuerdo con normas jurídicas, producen situaciones jurídicas en las que otros sujetos resultan obligados-. El ius punendi, expresión latina referida a la facultad de punir, de sancionar o castigar que ostenta el Estado, figura como una de ellas, y es ejercido por aquellos órganos a los cuales específicamente ha sido atribuido”.
62.  PALOMAR OLMEDA, ALBERTO; “Derecho de la Función Pública”, Madrid, Ed. Dykinson, 1997, p.481
63.  EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNANDEZ, “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, p. 430.
64.  NIETO GARCIA, ALEJANDRO; “Derecho Administrativo sancionador”, Madrid, Editorial Tecnos, 2002, pag. 99.
65.  Citado por COSCULLUELA MONTANER, LUIS; en “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo I, 17.va Ed. Madrid, Thomson Civitas, 2006, pag. 336.
66.  La potestad disciplinaria persigue la sanción frente a actos en donde se encuentra responsabilidad al funcionario público, ejerciendo el estado su titularidad para la aplicación de la acción disciplinaria a través de las oficinas del control disciplinario interno o de los funcionarios con potestad disciplinaria dispuesta por el Estado.
67.  Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barreda Carbonell, reiterado en la Sentencia C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, de la de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia.
68.  ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO; “Justicia Disciplinaria. De la Ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud”, IEMP Ediciones, Procuraduría General de Colombia, 2009, pag. 29.
69. SUAY RINCÓN; “Potestad disciplinaria”, Libro Homenaje al Pofesor Jose Luis Villar Palasí, Madrid, 1989, pág. 1315.
70.  MANUEL GOMEZ TOMILLO e IÑIGO SAINZ RUBIALES; “Derecho Administrativo Sancionador. Parte General”, Ed. Aranzadi, Tercera Edición, pag 249.
71.  Corte Constitucional de Colombia; Sentencia C-452 del 24 de agosto de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
72.  JOHN HARVEY PINZÓN NAVARRETE; “La ilicitud sustancial en el Derecho Disciplinario”, Editorial Ibañez, Primera Edición, Bogotá, 2019, pág. 27.
73.  Cabe referir al respecto que ello no implica que puedan admitirse el uso de conceptos jurìdicos indeterminados dentro del derecho disciplinario. Manul Alberto Restrepo Medina, sostiene que estos conceptos pueden ser utilizados, siempre que sean determinables en forma razonable. Por el contrario, si el concepto es abierto, y no puede ser concretado de ésta forma, desconociendo dichos conceptos el principio de legalidad pues la definiciòn del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta, sin referentes normativos precisos. Ello es justamente lo que a nuestro criterio concurre con la interpretación del bien jurídico protegido como daño a la imagen institucional. Al respecto, el numeral 4 del artículo 5º de la Ley Nro. 30714, Ley que regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú, define la imagen institucional como la representación ante la opinión pública del accionar del personal de la Policía Nacional del Perú, significando la base principal de la relación de confianza y legitimidad que debe imperar entre la institución, su personal y la sociedad en general, construida sobre una sólida disciplina y un servicio eficiente y oportuno. No obstante, la controversia dentro del análisis de las conductas típicas relaciones con la supuesta vulneración de este bien jurìdico muestran la dificultad de una determinación de daño adecuada, ya que en la praxis su calificación no se soporta en criterios técnicos, lógicos, empíricos o de otra índole, que permitan prever con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Al respecto léase MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA y MARIA ANGÉLICA NIETO RODRIGUEZ, en “El Derecho Administrativo Sancionador en Colombia”, Editorial LEGIS, Universidad del Rosario, Priemra Edición, 2017.
74.  Ello implica que en materia del derecho disciplinario debe descartarse la interpretación extensiva, analógica o inductiva debiendo primar en el análisis del caso una actividad de subsunciòn típica.
75.  Aspecto previsto en el artículo numeral 15. Del artículo 1º de la Ley Nro. 30714 “Culpabilidad: La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.” 
76.  ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA; “Dogmática practicable del Derecho Disciplinario. Preguntas y respuestas”; Bogotá, Ediciones Jurìdicas Gustavo Ibañez, 2003, pp.34.
77.  CARLOS MARIO ISAZA SERRANO; “Teoría General del Derecho Disciplinario”, Ed. TEMIS, Segunda Edición, Bogotá, 2009, pag. 132-133.
78.  JOHN HARVEY PINZÓN NAVARRETE; “La ilicitud sustancial en el Derecho Disciplinario”, Editorial Ibañez, Primera Edición, Bogotá, 2019, pág. 47.
79.  El “principio” es la causa, la base sobre la cual se apoya el razonamiento, el origen que rige el pensamiento, y que constituye su fundamento. Los principios rectores de la ley disciplinaria son principios jurídicos pero positivizados recogidos por la legislación, que constituyen factores indispensables para interpretar las normas. Son principios normativos y orientadores que constituyen una suprema garantía; si no se respetan se puede demandar su inobservancia. (..) En DE MARTÍNEZ PINEDA, Rosa. Derecho Disciplinario: Manual práctico. Bogotá: Librería del Profesional, 2004, p. 13.  
80.  GOMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO; “Ilicitud sustancial”, en Instituto de Estudios del Ministerio Público, publicado en 2006, pag. 17-18.
81.  MARINA JALVO; “El Régimen disciplinario de los funcionarios públicos”, cit. Pag. 59.
82.  ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO; “Justicia disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicutd”, Ed. IEMP Ediciones, Institutio de Estudios del Ministerio Público, Primera Edición, 2009, pág. 29.
83.  ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO; “Justicia disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud”, op.cit., pág. 30.
84.  ALEJANDRO NIETO, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, pág. 223.
85.  CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEU; “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de Colombia, Sexta Edición, Abrl 2017, pag. 326.
86.  ALBERTO PALOMAR OLMEDA; “Derecho de la Función Pública”, Madrid, Dykinson, 1997. P.481.
87.  GASPAR GASPAR, citando a BIELSA, en “Régimen Disciplinario Militar” Buenos Aires, Universidad, 1983, pag. 3.
88.  MORALES CARDENAS, JOSÉ ALEJANDRO; “Ilicitud sustancial frente al deber en la Policía Nacional del Colombia”, https://www.gestiopolis.com/ilicitud-sustancial-frente-al-deber-en-la-policia-nacional-de-colombia/
89.  Sentencia C-452-16, “REGIMEN DISCIPLINARIO FRENTE A LAS FALTAS GRAVES-Exequibilidad de la expresión “en público” al proferir expresiones injuriosas o calumniosas contra la institución, servidor público o particular”; en “Jurisprudencia y Doctrina para el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Colombia”, Ed. Imprenta Nacional de Colombia, Colombia, 2010.
90.  SANCHEZ, H.E.M., “Dogmática probable del Derecho Disciplinario”, Tercera Edición, Ed. Nueva Jurìdica, Colombia, 2012.
91.  YATE CHINOME, Diomédez, et. al. En Lecciones de Derecho Disciplinario, Volúmen II, Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2006, p. 37.  
92.  GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Asuntos Disciplinarios. Praxis y jurisprudencia. Bogotá: Jurídicas Axel, 2008. GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Bogotá: Universidad Externado, 2004.  
93.  PINEDA DE MARTÍNEZ, Rosa. Derecho Disciplinario: Manual práctico. Bogotá: Librería del Profesional, 2004.  
94.  NAVAS DE RICO, Jeannethe. Código Disciplinario Único. Ley 734 de 2002. Bogotá: Librería del Profesional.  
95.  SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Bogotá: Doctrina y Ley, 2003, p. 54 y sigs.  
96.  GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Asuntos disciplinarios: Praxis y jurisprudencia. Bogotá: Axel, 2008, p. 9.  
97.  RAMÍREZ DÍAZ, Yuri Constanza; en “Breve estudio de ilicitud sustancial en el derecho disciplinario colombiano”, Tesis para optar al Título de Magíster en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Maestría en Derecho Administrativo, Bogotá, 2014, página 55 y ss.
98.  VILLEGAS GARZÓN, Óscar. El Proceso Disciplinario: Ley 734 de 2002, Bogotá: Gustavo Ibáñez, 2003, p. 37.  
99.  ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá: IEMP Ediciones, 2009 p. 30