La incautación cautelar (Casación N° 1553-2018/NACIONAL)

Sumilla.

1. Tratándose del delito de lavado de activos, sin duda, los bienes maculados, sobre los que recayó la acción delictiva imputada, son objetos del delito; y, como tales, derechamente dan lugar al decomiso. El fundamento del decomiso en este supuesto estriba en su peligrosidad para afectar los bienes jurídicos que se procuran preservar. En este caso, el bien jurídico protegido son las estructuras del sistema económico, que exige un tráfico de los bienes por medio de operaciones reales, de carácter lícito. La finalidad del decomiso es la eliminación de tal peligrosidad.

2. El decomiso no es una pena, sino una consecuencia accesoria. Específicamente, es una medida restauradora o de corrección patrimonial distinta de la pena. Se inscribe no en el poder punitivo del Estado sino en su poder coercitivo.

3. Debe determinarse si, no siendo bienes intrínsecamente delictivos, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. No se impondrá el decomiso cuando se trata de una adquisición de buena fe de un sujeto o titular no responsable del delito y conforme a la legalidad vigente. Así lo aceptó el artículo 319,  literal b), del Código Procesal Penal, y lo desarrolló el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, FJ 5to.

4. Esta excepción se explica en que la aplicación del decomiso al proceso penal está vinculada a la demostración del origen ilícito del bien o de su utilización para fines criminales, por ello es que, en principio, se extiende a terceros. La presencia de buena fe, desde luego, exige al tercero aportar la suficiente acreditación de su concurrencia, pues es sobre el titular del bien que recae la carga de semejante prueba.

5. La buena fe, como se sabe, es un principio genérico de comportamiento jurídico, incluso en materia de contratos, de suerte que quien realiza un acto o negocio jurídico tiene la convicción que es lícito, ignorando que en su título de adquisición concurre un vicio que pueda invalidarlo. El juicio para su determinación se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos y es de libre apreciación por el órgano jurisdiccional, para lo cual se ha de tener en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados.

Quinto. Que el artículo 102 del Código Penal, según el Decreto Legislativo número 1351, de siete de enero de dos mil diecisiete, vigente cuando se produjo la adquisición de los predios incautados por el tercero excluyente Vásquez Nacarino, estatuye, en lo pertinente, que: “[…] Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo, dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado”.

∞ De igual manera, desde la perspectiva de la incautación cautelar, el artículo 316 del Código Procesal autoriza esta medida respecto de: “Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la Ley […]”, a cuyo efecto “[…] tendrá en cuenta las previsiones y limitaciones establecidas en los artículos 102 y 103 del Código Penal”.

Sexto. Que, tratándose del delito de lavado de activos, sin duda, los bienes maculados, sobre los que recayó la acción delictiva imputada, son objetos del delito; y, como tales, derechamente dan lugar al decomiso. El fundamento del decomiso en este supuesto estriba en su peligrosidad para afectar los bienes jurídicos que se procuran preservar. En este caso, el bien jurídico protegido son las estructuras del sistema económico, que exige un tráfico de los bienes por medio de operaciones reales, de carácter lícito [conforme: García Cavero, Percy: Derecho Penal Económico – Parte Especial, Volumen I, 2da. Edición, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 551 y 555]). De otro lado, la finalidad del decomiso es la eliminación de tal peligrosidad.

∞ El decomiso no es una pena, sino una consecuencia accesoria. Específicamente, es una medida restauradora o de corrección patrimonial distinta de la pena. Se inscribe no en el poder punitivo del Estado sino en su poder coercitivo. La STEDH, caso Agosi vs. Reino Unido, de veinticuatro de octubre de mil novecientos ochenta y seis, estableció que el pronunciamiento sobre el decomiso frente al tercero tiene naturaleza civil y en el proceso mediante el que se sustancia no rigen las garantías establecidas para el ejercicio del ius puniendi.

∞ Por ende, es del caso determinar si, no siendo bienes intrínsecamente delictivos, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. No se impondrá el decomiso cuando se trata de una adquisición de buena fe de un sujeto o titular no responsable del delito y conforme a la legalidad vigente (Sentencias del Tribunal Supremo Español –en adelante, SSTSE– 499/2013, de once de junio; y, 508/2017, de veintisiete de julio). Así lo aceptó el artículo 319, literal b), del Código Procesal Penal, y lo desarrolló el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, FJ 5to. El tercero afectado por el decomiso y, antes por la incautación cautelar es la persona distinta al investigado o encausado que, por ostentar derechos sobre el bien cuyo decomiso o incautación se solicita, adquiridos por actos inter vivos o mortis causa, de los que puede verse privado en los casos previstos por el derecho sustantivo, se verá afectada por los efectos materiales inmediatos o mediatos por la sentencia o auto cautelar [Marchena Gómez – Gonzáles Cuellar Serrano, La Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, P.444].

∞ Esta excepción se explica en que la aplicación del decomiso al proceso penal está vinculada objetivamente a la demostración del origen ilícito del bien o de su utilización para fines criminales, por ello es que, en principio, se extiende a terceros (STSE 483/2007, de cuatro de junio); y, subjetivamente al conocimiento o deber de conocimiento de los bienes incautados. La presencia de buena fe, desde luego, exige al tercero aportar la suficiente acreditación de su concurrencia, pues es sobre el titular del bien que recae la carga de semejante prueba (STSE 1020/2055, de diecinueve de septiembre).

Séptimo. Que la buena fe, como se sabe, es un principio genérico de comportamiento jurídico, incluso en materia de contratos, de suerte que quien realiza un acto o negocio jurídico tiene la convicción que es lícito, ignorando que en su título de adquisición concurre un vicio que pueda invalidarlo. El juicio para su determinación se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos y es de libre apreciación por el órgano jurisdiccional, para lo cual se ha de tener en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados. La jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir y enmascarar la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito incluso del dinero empleado para su adquisición [conforme: voz: buena fe.                            En: Cabanellas de Torres, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, Editorial Eliastsa, 30ma. Edición, p. 562. SSTSE 450/2007, de treinta de mayo; y, 798/2008, de doce de noviembre, y, 512/2017, de cinco de julio].

∞  La presunta procedencia ilícita del bien maculado se puede acreditar mediante prueba directa o indirecta (por indicios). En este último caso se requieren de la presencia de indicios objetivos fundados. Entre ellos, a título meramente enunciativo, es posible valorar como tales (i) la desproporción del valor de los bienes en relación a los ingresos de origen lícito del adquirente; (ii) la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes mediante la utilización  interpuestas; y, (iii) la transferencia de los bienes mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida –así ha sido reglado, por ejemplo, en el artículo 127 Bis, numeral 2, del Código Penal Español–.

∞  Cabe agregar que, en orden a la adquisición de bienes, lo relevante desde la perspectiva subjetiva no es ya el origen –ilícito– de aquellos, sino el saber que con su actitud el tercero impide, en todo o en parte, la eficacia del decomiso. Se exige, de un lado, dolo directo, esto es, conocimiento que se adquiere un bien con conocimiento de que de este modo se dificulta su decomiso; o, de otro lado, dolo eventual, vale decir, cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso [conforme: Rodríguez García, Nicolás: El decomiso de activos ilícitos, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2017, p. 210]. Esto es, conocimiento o deber de conocimiento.

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