Por: Alejandro J. Navarrete Maldonado, abogado principal del Estudio Navarrete Maldonado Abogados
Es recomendable que el personal complete sus dosis de inoculación para retornar a la labor presencial, remota o mixta, de acuerdo con la necesidad de los servicios que se brinden.
Por intermedio del inciso 4.9 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 016-2022-PCM, y sus modificatorias, se estableció que, aquellos trabajadores que no contaban con las tres dosis de vacunación contra el covid-19, debían prestar servicios bajo la modalidad de trabajo remoto, agregando que, si dicha modalidad de servicio no era compatible con la naturaleza de las labores, operaría la suspensión perfecta de labores, salvo que las partes acuerden una suspensión imperfecta.
Con ello, los trabajadores que no contaban con la dosis completa de vacunación, no podían prestar un servicio presencial, limitándose a la aplicación de las medidas antes referidas. Ciertamente, estas medidas generaron opiniones divididas.
Hay quienes opinaban que constituían limitaciones razonables al derecho al trabajo, que tenían por objeto la prevalencia del derecho a la salud; mientras que otros, en sentido contrario, argumentaban que afectaban su derecho a la salud, la libertad al trabajo y a la igualdad de oportunidades.
En este encuentro de opiniones, el Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima emitió la sentencia del 25 de julio de 2022 en el Expediente Nº 05318-2021-0-1801-JR-DC-03, en donde consideró que la exigencia de la vacunación para realizar labores presenciales, “satisface en un nivel alto” la realización del derecho a la salud pública, pero interviene en un grado “intenso” el derecho al trabajo y a la libertad de trabajo, toda vez que los trabajadores no vacunados no podrán prestar servicios en la forma que lo realizaban antes de la pandemia, o que no percibirían sus remuneraciones en caso de aplicarse la suspensión perfecta.
Por ello, concluyó que “las normas antes descritas restringen ilegítimamente los derechos al trabajo y libertad de trabajo de los trabajadores no vacunados”. Ante tal panorama, el 28 de agosto de 2022 se publicó en el diario El Peruano el Decreto Supremo Nº 108-2022-PCM, que prorrogó la emergencia nacional por el plazo de 33 días calendario desde el 29 de agosto de 2022, y modificó el Decreto Supremo Nº 016-2022-PCM, suprimiendo el numeral 4.9 de su artículo 4.
A partir de ahí se produjo una suerte de derogación que, al parecer, implicaba que las organizaciones podrían permitir el trabajo presencial de aquellos que no cuenten con vacunas completas para el covid-19.
El problema es que, a pesar de lo anterior, la Directiva Administrativa Nº 321-Minsa/DGIESP-2021, aprobada con la Resolución Ministerial Nº 1275-2021/Minsa, continuaba estableciendo que, para las labores presenciales, los trabajadores debían contar con su dosis de vacunación completa.
Pero finalmente esta discordancia fue superada con la Resolución Ministerial Nº 675- 2022/Minsa, publicada en diario El Peruano el 3 de septiembre de 2022, que modificó la Directiva Administrativa Nº 321-Minsa/ DGIESP-2021, suprimiendo la obligación que tenía el empleador de velar porque los trabajadores que realicen labores presenciales estén vacunados contra el covid-19.
Más bien, con esta modificación se ha establecido que los empleadores deben garantizar un ambiente de trabajo seguro, “verificando que de preferencia los empleados estén debidamente vacunados para el covid-19”, agregando que es recomendable que los trabajadores completen su vacunación para retornar al trabajo presencial, remoto o mixto, según la necesidad del servicio.
En ambas disposiciones, nótese que no constituye una exigencia contar con la vacunación para realizar trabajo presencial, sino que más bien esta se presente en forma de “recomendación”. Por lo tanto, desde el 4 de septiembre del 2022 los trabajadores que no están vacunados contra el covid-19, o que estando vacunados o no cuentan con dosis completas, pueden realizar trabajo presencial.
Entonces, si la naturaleza de las labores no es compatible con el teletrabajo (1), el empleador debe disponer su retorno a labores presenciales. Tengamos en cuenta que con la derogación del inciso 4.9 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 016-2022-PCM, el empleador no les puede aplicar la suspensión perfecta de labores y, por el contrario, tiene la obligación de disponer que el trabajador no vacunado realice labores presenciales para satisfacer su derecho a la ocupación efectiva.
Científicamente, la vacunación tiene por objeto reducir el riesgo de que la persona que se contagió de covid-19 padezca una enfermedad grave. Por ello, se presenta como un mecanismo importante para la salud pública, razón por la cual es promovida constantemente por el Estado.
En este escenario, los trabajadores no vacunados que contraen el covid-19 podrían sufrir los efectos graves de la enfermedad. Teniendo en cuenta ello, es responsabilidad del empleador difundir información relacionada con los cuidados que los trabajadores deben tener para prevenir el contagio del covid-19.
Igualmente, debe difundir información relacionada con la vacunación y sus beneficios. Esto último permitirá que el trabajador, aplicando un razonamiento inductivo, pueda concluir si las vacunas contra el covid-19 le serán beneficiosas o no.
Por ello, concluyó que “las normas antes Si el trabajador, luego de recibir esta información persiste en su posición de no vacunarse, será esta una decisión adoptada en el marco de su libertad individual, sin posibilidad de que el empleador obligue al trabajador a vacunarse.
La preocupación de los empleadores quizá radique en la responsabilidad que podría tener si el trabajador no vacunado contrae el covid-19 y sufre una enfermedad grave, o lo que es peor, se produce su eventual fallecimiento.
Ante esta circunstancia, recordemos que el covid-19 no es una enfermedad ocupacional, salvo en el sector salud, en donde fue declarada así con la Ley Nº 31025. Esto hace razonable que los trabajadores del sector público que realizan labores en el sector salud, sí deban encontrarse vacunados para realizar labores presenciales, como lo estableció la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia Nº 051-2021.
En ese contexto, el covid-19 no es una enfermedad que en todos los escenarios se presuma haberla contraída en el trabajo. Si el trabajador no labora en el sector salud, y fallece a consecuencia del covid-19, sus deudos tendrán que acreditar los elementos de la responsabilidad civil, entre ellos, la antijuridicidad y la relación causal, cuestión que no es tarea fácil.
En la sentencia emitida en el Expediente Nº 0 0570-2020-0-1602-JRLA-02, el Segundo Juzgado de Trabajo de Azcope resolvió un caso en donde los deudos de un trabajador fallecido por el covid-19 solicitaban el pago de una indemnización por daños y perjuicios.
Esta demanda fue declarada infundada, principalmente porque: (i) El covid-19 no es una enfermedad profesional, y (ii) No se cumplió con acreditar los elementos de la responsabilidad civil, en específico, la antijuridicidad y la relación causal.
La antijuridicidad es un elemento de la responsabilidad civil que, en el marco de las relaciones laborales, se presenta cuando la conducta del empleador es contraria al ordenamiento jurídico.
En el caso en mención, la sucesión del trabajador argumentó que el empleador no cumplió con sus obligaciones para prevenir el covid-19, situación que fue contradicha por la demandada, quien logró probar que otorgó implementos de bioseguridad y que, además, realizó actividades de limpieza y desinfección.
Como señalamos antes, el empleador debe garantizar que el ambiente de trabajo sea seguro. Para ello deberá cumplir con los lineamientos establecidos en la Directiva Administrativa Nº 321-Minsa/ DGIESP-2021, aprobada con la Resolución Ministerial Nº 1275-2021/Minsa, y modificada en la Resolución Ministerial Nº 675-2022/Minsa.
Podemos decir que, mientras cumpla con tales obligaciones, el empleador estará haciendo efectivo los principios de prevención y responsabilidad reconocidos en la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, implementando todas las medidas exigidas por las normas vigentes para prevenir el covid-19.
Por lo tanto, su conducta no sería contraria al ordenamiento jurídico, lo que descartaría la presencia de la antijuridicidad. En lo que respecta a la relación de causalidad, este elemento exige evaluar el nexo entre el daño causado y la conducta antijurídica del empleador. Así, no bastará que el empleador haya cometido una conducta contraria al ordenamiento jurídico, sino que debe constatarse que esta es la que ocasionó el daño.
En el proceso judicial antes citado, la sucesión del demandante argumentó que el contagio del trabajador fallecido se produjo como consecuencia del contacto que tuvo con otros trabajadores en su centro de labores, o por adhesión a los bienes que pudo tocar.
La jueza descartó este argumento toda vez que “no se puede tener certeza del momento y lugar del contagio del virus de covid-19 del causante”, en vista que este virus puede ser omnipresente, de manera que se puede contraer en cualquier lugar.
Como se puede ver, con un adecuado cumplimiento de las medidas de prevención para el contagio del covid-19 en el trabajo, especialmente reguladas por la Directiva Administrativa Nº 321-Minsa/DGIESP-2021, el empleador reduce los riesgos que se le pueda atribuir responsabilidad por la enfermedad grave o el fallecimiento que pudiera sufrir un trabajador, esté o no vacunado.
Fuente: El Peruano
