Por: Meliza Mogollón Atoche, abogada y socia de Badajoz Juarez Cordova Paico & Mogollon SCRL.
La geolocalización es un dato personal y el tratamiento de los datos personales solo puede realizarse con el consentimiento expreso, informado e indubitable del titular, según lo establecido constitucionalmente y en la Ley de Protección de Datos Personales, la única excepción a esto había sido la flagrancia delictiva, pero todo esto cambió. Veamos los alcances de la nueva Ley Nº 31284.
Estamos todos de acuerdo que la delincuencia es un problema que necesitamos erradicar en nuestro país, porque necesitamos transitar libremente y sentirnos seguros como ciudadanos y ese es un deber que el Estado peruano está obligado a brindarnos a todos los ciudadanos.
Por otro lado, para nadie es un secreto que la corrupción es uno de los obstáculos más grandes que ha impedido realizar una lucha frontal contra la delincuencia e inseguridad ciudadana.
En este contexto, en julio del 2015 se aprobó el Decreto Legislativo Nº 1182 que regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, en aquel entonces esta iniciativa normativa ya despertaba muchos debates y desacuerdos por la invasión a la privacidad que esta representa y muchos otros argumentaban que era una herramienta que la Policía Nacional del Perú (PNP) necesitaba para mejorar su lucha contra la delincuencia.
Estas discrepancias están fundamentadas en la posición que esta normativa es abiertamente un recurso que viola la privacidad de las personas y dicha violación está poco restringida o injustificada en su forma de aplicarse en la práctica, pasando por encima incluso del numeral 10 del Artículo 2 de la Constitución Política de Perú que tutela la privacidad de las comunicaciones y telecomunicaciones entre otros.
Lo que convierte a esta norma en una medida inconstitucional.
Esto se da porque en el Decreto Legislativo Nº 1182 se contemplaba el supuesto que se podía tener acceso a la geolocalización solo en el supuesto de flagrante delito sin una orden judicial previa y se faculta las empresas operadoras a guardar dicho dato hasta 3 años.
Lo cierto es que, no contentos con esta norma, el pasado 16 de julio del presente se aprobó la Ley Nº 31284 que modifica el Decreto Legislativo Nº 1182, con la finalidad de “mejorar” los alcances que tiene la PNP para localizar y/o geolocalizar a los delincuentes, el problema real es que el contexto y recursos bajo los cuales se maneja este tipo de dato personal, según esta normativa tiene muchos vacíos y deficiencias que a continuación explico.
Pero es importante primero entender lo siguiente: Según el artículo 2 de la Ley de Protección de Datos Personales (LPDP), en su numeral 4 define de forma general al dato personal como “información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados”.
Además, si tomamos en cuenta lo que está establecido en el numeral 4 del artículo 2 del reglamento de la LPDP, aprobado por Decreto Supremo Nº 003- 2013-JUS (RLPDP), en el que se precisa que puede constituirse como datos personales: “Información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica, sobre hábitos personales, o de cualquier otro tipo concerniente a las personas naturales que las identifica o las hace identificables a través de medios que puedan ser razonablemente utilizados”.
Dicho en forma más sencilla, la geolocalización sí es un dato que puede vincularse a una persona y eso la hace ubicable y la distingue de cualquier otro individuo, entonces estamos hablando de un dato personal.
Entonces, como la geolocalización termina siendo un dato personal y debe ser tratado como tal, sin embargo esta nueva modificación no contempla dicho aspecto, más bien pese a ello se encarga de derrumbar el velo de privacidad, sin las garantías mínimas que establezcan un protocolo de protección de dicho dato.
Recordemos que los datos personales solo pueden ser gestionados siempre y cuando exista el consentimiento expreso e informado del titular del dato personal.
Esto, según lo establece la Ley de Protección de Datos Personale; solo la flagrancia delictiva se había convertido en la única excepción a esta norma.
Pero con esta nueva modificación ya no es así, debido a que se admiten más supuestos en los que este dato personal puede ser utilizado.
Dando vía libre para solicitar información de localización, geolocalización y rastreo de móviles u otro dispositivo electrónico también en el supuesto de investigaciones preliminares, sin embargo, aún no queda claro cuál es el protocolo para proteger ese dato y aún no se establece cómo es el proceso o las medidas que deben adoptar las entidades prestadoras de servicios de telefonía y comunicaciones para proporcionar ese dato a la PNP y sin orden judicial previa.
Pero, sí se prevé que estas mismas entidades prestadores de servicios de telefonía y comunicaciones, deben proporcionar acceso a dicha información en un plazo máximo de 24 horas durante todo el año.
Sé que se puede pensar que esto facilitará a la Policía Nacional del Perú a mejorar sus posibilidades de ubicar casi en tiempo real a los delincuentes, pero lo cierto es que al ampliarse el radio de acción y considerar el supuesto de investigaciones preliminares también se está incluyendo a personas con presunción de inocencia cuyos derechos están siendo violados, porque nadie puede ser considerado culpable hasta que exista una sentencia firme, pero gracias a esta norma esa presunción de inocencia queda desterrada y solo se necesita estar considerado como “investigado”.
Eso que aún no hemos mencionado que esta normativa contempla a casi todos los delitos contemplados en el Nuevo Código Procesal Penal cuyo supuesto normativo incluya pena privativa superior a cuatro años esto hace que se pueda violar la privacidad de cualquier persona investigada sin ningún escrúpulo.
Me pregunto, ¿Qué sucede si los datos de un investigado quedan expuestos y se pone en riesgo su integridad? ¿Qué pasa si la exposición de dicho dato genera que quede expuesta la vida del investigado? ¿Quién es el responsable? ¿Qué se está haciendo para evitar que eso pase? Nada de esto está contemplado ni el Decreto Legislativo Nº 1182 ni en su modificatoria, y es evidente que esta norma es una de las tantas que se encuentra incompleta y plagada de insuficiencias y logra ser contraproducente para los ciudadanos.
Desde mi punto de vista, esta normativa es peligrosa debido a que no contempla los riesgos que corren los ciudadanos al no exigirse ninguna rigurosidad en el tratamiento de este dato.
Cómo podemos exigir a las personas jurídicas privadas que cumplan con la normativa de protección de datos si el propio Estado, que se supone debería garantizar las libertades básicas incluidas en la Constitución, no realiza un cuidado escrupuloso en el tratamiento de este tipo de información que expone la seguridad de los ciudadanos sin un supuesto sólido que lo justifique.
Convengamos que todos queremos erradicar la delincuencia, el crimen e inseguridad ciudadana, pero ¿hay que pasar por encima de los derechos humanos no solo tutelados por la Constitución sino en tratados y convenios internacionales? Por si fuera poco, sin las garantías mínimas.
Conclusiones
La intención de esta normativa es facilitar herramientas para que tanto el Ministerio Público como la Policía Nacional del Perú puedan estar un paso adelante en la lucha frontal contra la delincuencia; sin embargo, la sola regulación es insuficiente, debido a que no se establece el proceso, ni protocolos mínimos que se debe seguir para proteger este tipo de dato personal.
Tampoco se ha contemplado que una persona investigada no puede privarse de sus derechos fundamentales como persona, y no se ha establecido obligaciones claras frente a la exposición de la privacidad de las personas de forma innecesaria.
No se ha alcanzado a limitar los verdaderos alcances que esta norma tiene, debido a que genera un conflicto de intereses entre tutelar el derecho a la privacidad, la seguridad, la integridad y la vida de los investigados y quienes están en flagrante delito y el bienestar común.
También es cierto que se pretende usar la data que se proporciona gracias a los avances tecnológicos, pero esta modalidad de “espionaje lícito” sin dudarlo representa una carta abierta para la violación permitida por el estado de derechos fundamentales de los ciudadanos con total impunidad, no se puede ver de ninguna otra forma, pues no se ve por ningún lado la intención de limitar o crear parámetros para evitar que esto pase, al contrario esta modificación ha otorgado más libertades de las ya obtenidas en el Decreto Legislativo Nº 1182 y la “urgencia e inmediatez” precisada y obligada en la que se ven inmersas las entidades prestadoras de servicios de telecomunicaciones dificulta la protección del tratamiento del dato.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
