Por Julio Zevallos Yana
Abogado. Profesor de Universidad Privada San Carlos Puno. Socio del Estudio Ramos & Abogados. Máster en Derecho Internacional Ambiental IIFA España.
La presente opinión recalca la importancia que debe tenerse en cuenta por parte de los titulares de las concesiones mineras al momento de requerir la autorización y uso de los terrenos superficiales, en donde los propietarios son las Comunidades Campesinas (CC) y al margen de la actividad económica que se desarrolle, se debe considerar que existe una población que es titular de un derecho real (propiedad y posesión) y por ende merece tratarlo como tal.
Entendemos por CC aquella que está definida en el art. 2 de la Ley Nº 24656, donde reza que son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país. Aquí se debe tener en consideración que el máximo órgano de gobierno en una CC es la asamblea general, la cual es representada por su directiva comunal que es responsable del gobierno y administración de la CC; es decir, es la encargada de llevar adelante las decisiones que se acuerden en asamblea general y hacerlas cumplir de forma que exista una correlación entre lo que se decide y lo que se haga en el futuro por parte de los comuneros calificados. Hacer hincapié que la directiva comunal es elegida cada cierto tiempo, que en su mayoría duran dos años de gestión.
Por otro lado, la actividad de la concesión en el Perú está reglamentada desde un aspecto constitucional, en donde por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares y, por ende, la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal (art. 66 de la Constitución Política del Estado). En ese sentido, la concesión sobrecarga derechos y obligaciones que otorga el Estado (materializado en un título), la cual es asignada a una persona natural o jurídica, pública o privada, para el desarrollo de actividades mineras.
Debemos entender por actividades mineras, sujetas a concesión, aquellas que expone la Ley General de Minería – Texto Único Ordenado TUO – D.S. Nº 014-92-EM (LGM)- las cuales corresponden a exploración-explotación, labor general, beneficio y transporte de las sustancias minerales otorgadas que se encuentren dentro del ámbito espacial concedido; sin embargo, para llevar adelante las actividades de cateo y prospección no es necesario que se brinde concesión alguna, como lo estipula la LGM.
En ese sentido, a pesar de que el Estado otorga la calidad de un derecho real al titular de la concesión minera, existe una clara diferencia que se debe realizar entre el terreno superficial y el de concesión minera (derecho real sui generis), ya que la misma disposición del art. 954 del Código Civil y el art. 9 de la LGM hacen mención de forma expresa la diferencia entre el propietario del suelo con el del subsuelo.
Con mención expresa y específica, ocurre lo mismo respecto a la propiedad de los terrenos comunales, donde el único titular es la CC y, aquella solo se puede disponer mediante un acuerdo llevado en asamblea general en la que se apruebe por las dos terceras partes de sus miembros calificados. Sin embargo, se debe hacer referencia al D.S. Nº 001-2015-EM, que en su art. 3.1.1. c.iii, se hacía mención que solo bastaba la autorización de la Junta Directiva Comunal para el uso de los terrenos superficiales a fin de desarrollar la concesión de beneficio minero (en adelante D.S.). Dejamos en claro que hacemos alusión al término hacía, debido a que dicho articulado fue declarado ilegal e inconstitucional mediante Apelación N° 17266-2016-AP, y es aquí donde se inicia una odisea de interpretaciones y sobre todo desconocimiento de la realidad peruana por parte de nuestros órganos jurisdiccionales.
Actualmente, el Perú alberga una gran cantidad de CC; según el Sistema de Información sobre Comunidades Campesinas del Perú (SICCAM), se tiene identificado alrededor de 7,267 comunidades, de las cuales solo 6,248 han sido reconocidas, siendo la región de Puno la que alberga 1,303 CC, seguida de Cusco y Ayacucho, con 927 y 691 CC, respectivamente (CEPES, 2016), aunque esta cifra no sea tomada de forma definitiva, por lo menos nos da indicios de la cantidad de CC que existen en nuestro territorio.
Ahora, en pleno siglo XXI no es posible pensar que dichas CC carezcan de información o de acceso a la tecnología pero, para las industrias extractivas, como se ha mencionado; en consecuencia, si deseamos tener un buen relacionamiento y continuar con los proyectos de inversión privada, se debe considerar en todas las etapas de las actividades mineras a las CC, ya que estas son las titulares de los terrenos superficiales y tarde o temprano tendrán el acceso a la información que alguna vez les fueron negada. Al señalar dicha premisa, podemos decir que el artículo en mención del D.S. nos indica claramente que para que el titular de una concesión pueda realizar una actividad minera de beneficio, deberá contar con la autorización de la Junta Directiva Comunal, pero la práctica nos ha enseñado que no existe dicha Acta de Autorización que pueda ser emitida solo por la Junta Directiva Comunal, sino aquella debe de ser aprobada en Asamblea General; es decir, en una reunión con la participación de todos los comuneros calificados según ley.
Entendemos que diversas son las razones que han llevado a tomar dicha postura en la Sentencia de Apelación en mención, sobre todo por los últimos sucesos acaecidos en la región de Apurímac, pero debemos considerar que hoy en día ya las comunidades vienen formando parte de nuestra sociedad, ya no son aquellos pueblos olvidados y alejados carentes de tecnología, educación y sobre todo información pública, ya que estamos enmarcados en un proceso de inclusión social y de globalización.
El procedimiento administrativo para obtener una concesión es clara y aunque existen algunos lastres en este, se vienen superando de a pocos; pero lo más resaltante es que debe entenderse que la concesión es en sí una figura espacial que no afecta ningún tipo bien o derecho real; es decir, no afecta la propiedad superficial ni la posesión de este; es una figura imaginaria, en la cual si se desea desarrollar alguna actividad minera antes descrita, se deberá contar con una autorización expresa de parte del propietario del predio, en este caso, la CC.
Pero esta autorización debe darse, no solo por la Junta Directiva Comunal, sino también ser avalada en plena Asamblea General de la Comunidad. Existen casos en donde a pesar de que la Junta Directiva Comunal otorga, consciente, faculta a las empresas del rubro extractivo a realizar actividades, estas no son fructíferas y las relaciones sociales suelen deteriorarse, creándose un clima de incertidumbre en el desarrollo de las actividades sociales.
Vamos más allá de una simple interpretación y cognición de las CC; en la actualidad no solo se debe de considerar los aspectos legales para iniciar las labores y actividades mineras, es preciso tener un aval social de parte de los integrantes de una CC (algunos lo llamarán licencia social), pero este aval deberá ser de forma conjunta de por lo menos gran parte de la población identificada en el área de influencia directa. El objetivo de la extracción de recursos naturales no solo debe estar enfocado en las ganancias a obtener o en un estado de lucro como finalidad, sino también se debe enfocar qué beneficios van a dejar para aquella población que reciba un impacto ya sea social, político, cultural o incluso hasta ambiental.
Las CC están en un proceso de cambio de paradigmas y de transformación de sus estructuras sociales, vienen adoptando nuevas formas de comportamiento, asumen nuevos retos y roles en la sociedad y, sobre todo, han tomado consciencia de que la industria extractiva de antaño ha causado gran impacto negativo en muy buena parte del territorio nacional, y entendemos, ante ello, que no desean que la misma historia se repita y las consecuencias recaigan sobre las presentes y futuras generaciones.
Es hora de buscar nuevas alternativas de extracción, nuevas formas de compensar los impactos y sobre todo nuevas formas de entender el desarrollo sostenible tanto para el Estado, las industrias extractivas y las CC; no existe una oposición a la industria extractiva, lo que existe es oposición a la forma de extracción y beneficio.
Fuente: El Peruano
Referencias bibliográficas
– De Echave, J., Diez, A., Huber, L., Revesz, B., Lanata, X. y Tanaka, M. (2009). Minería y conflicto social. IEP. Lima.
– Centro Peruano de Estudios Sociales (2016). Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. Equipo SICCAM.
Lima.
– Medrano, Isabel y Obeso, Jessica. (2018). La concesión minera. Aprovechamiento de recursos minerales, limitaciones legales y propuesta normativa. Lex & Iuris. Lima.
