Por: Christian Collantes Rojas (Árbitro y abogado Magna Cum Laude por la UNMSM)
La propuesta legislativa que se maneja respecto a ese tipo de actos y relaciones con el sector público contiene muchos aciertos en beneficio paritario del Estado y los privados. Sin embargo, respecto a la emisión de tales medidas, contiene planteamientos que inclinan la balanza a favor del Estado.
La justicia que llega tarde no es justicia” es una buena frase para ilustrar la necesidad particular de tutela cautelar, sea ante una jurisdicción ordinaria (Poder Judicial) o ante una jurisdicción arbitral.
Es conocida la demora que existe, normalmente, en el Poder Judicial para conseguir una medida cautelar fuera del proceso, debido a diversos factores como la carga procesal, la falta de especialidad en la materia (energía, hidrocarburos, construcción), entre otros. Una decisión del juez cautelar puede demorar desde algunas semanas hasta un par de meses, sino más.
Hasta el 2017, una parte que buscaba auxilio cautelar antes de la constitución de un tribunal arbitral no tenía más remedio que acudir al Poder Judicial. Frente a ello, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima fue la primera institución arbitral en implementar el procedimiento de arbitraje de emergencia como mecanismo de protección cautelar al que una parte podía acudir para solicitarla, hasta antes de la constitución del tribunal arbitral o árbitro único que resuelva la controversia de fondo, tal como ocurre en las instituciones arbitrales más reconocidas a escala internacional:
Centro Internacional de Resolución de Disputas, el Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce y el Singapore International Arbitration Centre, el centro internacional de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el Hong Kong International Arbitration Centre y la London Court of International Arbitration.
Este ejemplo fue tomado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (2017) y su directiva (2019). Más importante aún, la utilidad de este procedimiento de arbitraje de emergencia ha sido reconocida también por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), mediante su Directiva Nº 004-2020-OSCE/CD, Reglamento del Régimen Institucional de Arbitraje Especializado y Subsidiario en Contrataciones del Estado a cargo del SNA-OSCE.
El árbitro de emergencia es aquella persona que resolverá una petición de medida cautelar de carácter urgente, la cual puede ser solicitada hasta antes de que se constituya el tribunal arbitral encargado de resolver la controversia de fondo, en virtud del convenio arbitral pactado de común acuerdo por las partes.
En cualquier caso, se debe tener presente que en virtud del principio de inevitabilidad del arbitraje y sus efectos negativos que excluyen la competencia del Poder Judicial, las decisiones emitidas por un árbitro de emergencia en el marco del reglamento de una institución arbitral, que cuenta con función jurisdiccional, son de obligatorio cumplimiento para las partes que celebraron el convenio arbitral.
Luego de cinco años, es palpable que el procedimiento de arbitraje de emergencia ha funcionado bien en nuestro sistema jurídico. Las instituciones arbitrales que administran este tipo de procedimientos han emitido directivas que se corresponden con los estándares de buenas prácticas arbitrales a escala internacional.
Por supuesto, como ocurre también en los procedimientos más tradicionales, judiciales y arbitrales, hay casos de mala praxis. No es un procedimiento inmaculado. No obstante, no es correcto ni eficiente establecer una regulación sobre la base de escenarios patológicos o excepciones, en detrimento del efectivo derecho de defensa que le asiste a una parte a la que le urge protección cautelar en el ínterin del inicio de un arbitraje. Dicho esto, el 31 de diciembre del 2022 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución Ministerial Nº 318-2022-EF/54 del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), mediante la cual se dispone la publicación del Proyecto de ley de Contrataciones del Estado.
A diferencia de las propuestas anteriores, este proyecto de ley tiene muchos aciertos en beneficio paritario del Estado y los privados. Sin embargo, respecto a la emisión de medidas cautelares, contiene propuestas que inclinan la balanza –indebidamente– a favor del Estado, como por ejemplo:
(I) La aplicación supletoria del Código Procesal Civil, lo cual está proscrito por nuestra Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071) y su exposición de motivos.
(II) La imposibilidad de emitir medidas cautelares inaudita parte, sometiendo al solicitante a una situación de peligro mayor y a la ineficacia de la futura decisión cautelar.
(III) Una redacción y silencio cómplices sobre las medidas cautelares que permitiría interpretar que estaría prohibido acudir a un árbitro de emergencia para solicitar protección cautelar antes de la constitución de un tribunal arbitral que resuelva la controversia de fondo, lo cual implicaría desechar lo construido en los últimos cinco años respecto a las buenas prácticas arbitrales.
(IV) La prohibición de admitir una caución juratoria como contracautela, lo cual se constituye como una limitación extrema y severa para el contratista, que le generaría un estado de indefensión que vulnera los derechos de igualdad, acceso a la tutela jurisdiccional de urgencia y debido proceso, entre otras cuestiones.
Estas propuestas, en su mayoría, son importadas del tristemente célebre Decreto de Urgencia N° 20-2020 (artículo 8°), el cual en más de una ocasión ha sido –valientemente– objeto de control difuso arbitral por árbitros de emergencia y por tribunales arbitrales constituidos por ser inconstitucional.
La aplicación del control difuso por los árbitros ha sido avalada por el máximo intérprete de la Constitución, conforme se aprecia en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00142-2011-PA/TC del 21 de setiembre del 2011 (caso de Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada María Julia), numeral 24: “24.
Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138° no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; “por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51º (…), más aún si ella misma (artículo 38°) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla” (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9)”.
Por su parte, la propia Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República del Perú ha emitido un dictamen recaído en el Decreto de Urgencia N° 20-2020 con fecha 10 de noviembre del 2020, en el cual afirma la inconstitucionalidad de la modificación referida a la exigencia de la contracautela y se propone la derogación total del Decreto de Urgencia N° 20-2020:
‘Sin embargo, consideramos que ello impide el acceso a la justicia en tanto “el decreto de urgencia ha inclinado la balanza totalmente a favor del Estado.Y es que no va a importar cuál sea la medida cautelar, ni su grado de afectación; sea como sea, el solicitante deberá presentar una carta fianza por el monto mínimo prefijado por ley. Si uno no tiene la capacidad de asumir los costos que ello implica, difícilmente podrá recibir una tutela cautelar”.
Es decir, la aplicación de la norma incorporada en el artículo 8° inciso 2 del Decreto Legislativo 1071 puede generar a la contraparte del Estado la imposibilidad de lograr la medida cautelar por lo oneroso del requisito de la norma en comentario, lo que violaría un importante elemento constitutivo del arbitraje, pues el procedimiento arbitral debe regirse por criterios de igualdad de las partes, lo que también se conoce como igualdad de armas’.
En este contexto, consideramos que las modificaciones propuestas sobre la emisión de medidas cautelares bajo la Ley de Contrataciones del Estado no solo inclinan la balanza en detrimento de la parte que solicita una medida cautelar: legalmente, al proponer barreras que impidan su acceso a la tutela jurisdiccional; y financieramente, con la posible consecuencia de asfixiar económicamente al prestador de un servicio o al ejecutor de una obra de infraestructura pública, en perjuicio del interés público.
Lo anterior, sin perjuicio de minar lo construido en los últimos cinco años en materia arbitral. En este caso, como en muchos otros, no avanzar es retroceder.
Fuente: El Peruano
