Por: Juan Carlos González Salinas, Socio Director del Estudio González Salinas.
La competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) para instruir y aplicar sanciones a determinados proveedores del Estado es de índole legal con fuente normativa e imperativa en el artículo 50 de la Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1444 y aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
Este último, conforme a su literalidad, dispone que el Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente ley respecto a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho unidades impositivas tributarias (UIT), vigentes al momento de la transacción, de incurrir en las infracciones igualmente tipificadas en el citado artículo 50; la más incurrida por los proveedores del Estado es el literal i), el cual establece el inicio de procedimiento administrativo sancionador por presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y a la Central de Compras Públicas-Perú Compras. Así también, en el caso de las entidades siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento, factor de evaluación o requisitos que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Tratándose de información presentada al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP) o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), el beneficio o ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante estas instancias y el literal j), que se refiere a presentar documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), o a la Central de Compras Públicas-Perú Compras.
De lo antes expuesto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en aplicación del artículo 50.4 y conforme al artículo 260 del reglamento de la misma ley respecto al procedimiento sancionador, puede imponer las siguientes sanciones:
• Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, del ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco y de contratar con el Estado. Esta inhabilitación es no menor de tres meses ni mayor de 36 meses ante la comisión de las infracciones establecidas en los literales c), f), g), h) e i) y en caso de reincidencia en la infracción prevista en los literales m) y n). En el caso de la infracción prevista en el literal j), esta inhabilitación es no menor de 36 meses ni mayor de 60 meses.
• Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco y de contratar con el Estado. Esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos cuatro años ya se le hubiera impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que sumen, en conjunto, más de 36 meses, o que reincida en la infracción prevista en el literal j), en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.
En este contexto, la aplicación de sanciones no menores de 36 meses ni mayores a 60 meses introducen al proveedor a una situación de imposibilidad total para contratar con el Estado, pudiendo conllevar al resquebrajamiento económico de la persona jurídica y/o persona natural; a criterio del autor, estas sanciones normadas por el legislador carecen de proporcionalidad y dañan el incentivo de futuros proveedores a contratar con el Estado.
Medidas cautelares y acción contencioso-administrativa
Es claro que frente a una sanción superior a los 36 meses o inclusive superior a los seis meses, el proveedor inhabilitado buscará por todos los medios legales la posibilidad de discutir la resolución administrativa que lo sanciona. En ese sentido, la Ley Nº 30225, en su artículo 270, establece que procede la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la ley de la materia, contra: a) La resolución que impone una sanción; o b) La resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración interpuesta contra una resolución sancionatoria.
La acción contencioso-administrativa se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 148 de la Constitución Política del Perú; para efectos del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 27584 se denomina proceso contencioso administrativo, Decreto Supremo N° 011-2019-JUS, mediante la cual el Poder Judicial ejerce el control jurídico de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo (resoluciones sancionadoras por el Tribunal de Contrataciones del Estado) y la tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Esta acción tiene por finalidad impedir el abuso de poder de los funcionarios o, según el caso, la posibilidad de que los jueces revisen y analicen decisiones como superiores administradores de justicia en el Perú, para corregir eventuales decisiones que vulneren la seguridad jurídica del administrado.
Conforme al artículo 37 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 27584, las medidas cautelares podrán dictarse antes de iniciado el proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, la medida cautelar, llamada también preventiva o precautoria, es considerada como aquella institución mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso en curso. Por lo que atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, el juez dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la considere adecuada, para el caso que nos compete dictar medida cautelar para la suspensión de la sanción de inhabilitación temporal o definitiva.
Conclusiones
• Una de las fortalezas más importantes de la acción contencioso-administrativa es la posibilidad de solicitar medidas cautelares que suspendan la sanción de inhabilitación temporal o definitiva durante la duración del proceso.
• La obtención de medidas cautelares no debe ser catalogada desde el punto de vista público como un mecanismo de evadir responsabilidad administrativa, sino como un derecho constitucional y procesal que tiene el administrado.
• La acción contencioso-administrativa y el proceso de amparo son instituciones jurídicas que pueden respaldar al administrado frente a la vulneración de derechos en instancia administrativa.
FUNDAMENTOS
Respecto a la solicitud de la medida cautelar, conforme al artículo 38 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 27584, la medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:
• Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar, y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
• Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.
• Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.
• Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.
• Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
