Por: Christian Guzmán Napurí (Docente de la Escuela de Posgrado – Universidad Continental)
Como hemos señalado anteriormente en este blog[1], la regulación económica es en realidad una manifestación de la actividad limitadora de derechos de la Administración Pública, lo que se conocía antiguamente como actividad de policía. Ello implica una limitación a ciertos derechos fundamentales, como podría ser el derecho de propiedad, la libertad de comercio o las libertades contractuales, que operan dentro del mercado respecto a las actividades económicas que ahí se realizan.
Asimismo, existen un conjunto de supuestos que justifican la regulación económica. Tenemos en primer lugar las externalidades, que distorsionan el funcionamiento del mercado, y que consisten en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema económico[2]. Como resultado, existen consecuencia externalidades negativas como los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual; o externalidades positivas como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros, sin participar del costo de ellas.
Un ejemplo interesante de externalidad es la educación, que lo que se denomina un bien semipúblico, es decir, un bien que genera un beneficio individual a quien lo recibe y lo disfruta pero que a su vez genera un beneficio social indiscutible[3]. La educación genera un conjunto de externalidades, sean positivas o negativas, que pueden distorsionar el mercado en que la misma opera. Por ello, es necesario, ante dichas distorsiones, la intervención estatal para establecer una regulación eficiente de dicha actividad.
El caso de las vacunas y las externalidades
Ahora bien, la salud pública constituye también un bien semipúblico. Es decir, la salud de cada uno de nosotros redunda en la salud de los demás, más aún si nos encontramos en el contexto de una pandemia[4]. Es decir, el hecho de que más personas enfermen afectará a las personas que se encuentran sanas, a lo cual debemos agregar las limitaciones de nuestro sistema de salud. Ello implica también la implementación de una regulación eficiente, a fin de generar bienestar social.
Dicha situación genera dos importantes consecuencias respecto a la vacunación contra la Covid-19. La primera, la necesidad de generar un nivel de obligatoriedad para la vacuna, lo cual constituye una limitación válida de la libertad individual conforme los parámetros que hemos señalado anteriormente en este blog[5], siendo que en particular esta limitación cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Haciendo un paralelo con la educación básica, esta es la razón por la cual ella es obligatoria conforme la Constitución.
La segunda consecuencia, más inmediata, y a la cual le vamos a otorgar un mayor análisis, es la relativa a la provisión de las vacunas[6]. El Gobierno ha estado mostrando vaivenes en la determinación de la autorización a los privados para poder importar vacunas, sin que exista una justificación técnica para negarla, más allá del supuesto afán de lucro de las empresas privadas, no obstante lo señalado por la norma vigente y el propio Ministerio de Salud[7], que sin embargo no tiene claro si es posible la importación o no[8].
De hecho, en estricta aplicación de la normativa vigente, los privados pueden participar de la provisión de las vacunas para el Covid-19. Tenemos así la Ley N.º 31091, que garantiza el acceso al tratamiento preventivo y curativo de la enfermedad por coronavirus SARS-CoV-2 y de otras enfermedades que dan origen a emergencias sanitarias nacionales y otras pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud.
Dicha norma preceptúa en su artículo 4 que la adquisición, distribución y disponibilidad de medicamentos y vacunas del coronavirus SARS-CoV-2 en el ámbito privado no podrá contravenir el artículo 234 del Código Penal, el cual se encuentra referido al controvertido delito de especulación y de alteración de pesos y medidas, lo cual muestra claramente que dicha actividad no se encuentra prohibida, siempre que se ejerza conforme al ordenamiento jurídico.
Caso contrario, y si empleamos los parámetros antes señalados para la limitación de derechos fundamentales, llegamos a la conclusión que una prohibición en este sentido vulneraría importantes derechos fundamentales como son las libertades contractuales, y la libertad de empresa, afectando además la salud pública. Si el fin que sustenta la razonabilidad de la limitación a los derechos fundamentales es la propia salud pública, ello queda pronto desvirtuado por el hecho que la vacunación de cada persona favorece también al resto de particulares que no se va a contagiar de la enfermedad por ella, dada la naturaleza de bien semipúblico de la salud, como lo hemos señalado líneas arriba.
De hecho, existen gremios privados (Confiep, la Cámara de Comercio de Lima) que están dispuestos de importar vacunas y proceder a inocularlas a sus trabajadores e incluso a sus familiares[9]. Siendo ello así, no existe lucro alguno en la actividad ni tampoco la posibilidad de favorecerse de manera indebida con la comercialización de las vacunas en el mercado, generándose entonces un beneficio para dichas personas, así como para la sociedad en su conjunto.
El beneficio social de permitir la importación de vacunas a los privados es doble. Por un lado, la vacunación efectuada por el privado elimina rápidamente la posibilidad de que el resto de personas sean infectadas por las personas vacunadas, reduciendo como es evidente la propagación de la enfermedad. Pero además permite que el Estado emplee las vacunas que ha adquirido, de manera inmediata, en las personas que no pueden obtenerlas de manera privada. De esta manera, se eleva rápidamente el ratio de vacunación, así como la obtención de inmunidad en la población.
Costos de transacción
Como también lo hemos señalado anteriormente, la existencia de costos de transacción es una justificación para la regulación económica, pero también un importante parámetro para la determinación de su pertinencia, puesto que cuando dichos costos son reducidos, las partes pueden llegar a la solución más eficiente sin necesidad de la actuación del Estado. Ello es conforme al Teorema de Coase[10], que es una importante proposición en esta materia, al cual nos hemos referido con detalle en este blog[11].
Ahora bien, la prohibición de importar vacunas a los privados constituye una regulación que incrementa los costos de transacción, en un contexto grave en el cual se encuentra involucrados la salud y la vida de millones de personas. El costo de acceso a la salud se eleva, afectando además al resto de la población dada la naturaleza de bien semipúblico de la salud, como lo hemos señalado anteriormente.
En consecuencia, estamos frente a otro caso de una importante decisión, que debería tomarse de manera técnica, pero que es afectada por consideraciones ideológicas, en donde existe una evidente desconfianza ante la acción del privado. Este último ha demostrado ser más eficiente que el Estado para la generación de resultados favorables en diversos campos; no obstante los diversos prejuicios que existen en este ámbito, que debemos ir superando. Así se está disponiendo en otros países[12], entre ellos Mexico[13], donde el gobierno posee una orientación de izquierda.
Y dado que estamos frente a una externalidad, requerimos de una regulación eficiente. En primer lugar, establecer requisitos adecuados para la importación de la vacuna por los privados. En segundo lugar, se pueden establecer periodos de vacunación que sean consistentes con los empleados por el Estado. Asimismo, que las vacunas se proporcionen de manera gratuita, como la propuesta de los gremios antes señalado, entre otras medidas que puedan implementarse de manera inteligente.
[1] https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/regulacion-economica-en-el-peru
[2]TORRES LOPEZ, Juan – Análisis Económico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, pp. 60 y ss.
[3]PARKIN, Michael – Economía. México: Pearson, 2009, p. 351-353.
[4]Sobre el particular: BULLARD, Alfredo – “Baja calaña”. En: https://peru21.pe/opinion/prohibido-prohibir-baja-calana-noticia/
[5]https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/limitaciones-de-derechos-fundamentales-por-la-administracion-publica
[6]ROMERO CARO, Manuel – “El Gobierno de las vacilaciones”. En: Diario Gestión, edición de fecha 22 de febrero de 2021, p. 17.
[7]https://gestion.pe/peru/minsa-aclara-que-privados-pueden-importar-vacunas-pero-pide-no-entorpecer-negociaciones-noticia/
[8]https://elcomercio.pe/economia/peru/ministerio-de-salud-sector-privado-no-esta-autorizado-para-importar-vacunas-contra-el-coronavirus-nndc-noticia/
[9]https://gestion.pe/peru/confiep-plantea-modelo-de-compra-de-vacunas-para-sus-trabajadores-y-una-parte-para-pymes-noticia/
[10]COASE, Ronald – “El Problema del Costo Social”. En: La empresa, el mercado y la ley. Madrid: Alianza Editorial. 1994.
[11]https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/analisis-economico-del-derecho-y-derecho-publico-economico
[12]https://elcomercio.pe/mundo/latinoamerica/coronavirus-ecuador-permitira-la-importacion-directa-de-vacunas-a-municipios-covid-19-nndc-noticia/
[13]https://www.semana.com/mundo/articulo/empresas-privadas-podran-importar-vacunas-contra-covid-19-en-mexico/202106/
