Ley de Control de Concentraciones Empresariales: La posición de dominio

Por SERGIO ARANÍBAR VARGAS-GALVEZ
Abogado. Gerente sénior de Gálvez, Risso, Zegarra & Asociados. Magíster en Derecho de la Empresa. Experto en Derecho Comercial y Societario.

Ley de Control de Concentraciones Empresariales

Las personas tomamos decisiones a diario, algunas más complejas que otras. En todos los casos, está presente la predicción de lo que estimamos resultará de ellas, esperando el mejor resultado posible. Sin embargo, hay siempre un nivel de incertidumbre presente y, algunas veces, cuando se está más cerca del resultado, nos damos cuenta de que la predicción inicial estaba errada (especialmente cuando la base de nuestra predicción carece de sustento objetivo o de fácil comprobación). Además, cuando se cometen errores, algunos se pueden corregir o no generan una consecuencia adversa; pero otros podrían ocasionar consecuencias muy perjudiciales.

Consideramos que este tipo de error es el que se está cometiendo con la nueva Ley de Control de Concentraciones Empresariales (en adelante, la Ley), aprobada por el pleno del Congreso el pasado 2 de mayo, la cual está pendiente de aprobación por el Poder Ejecutivo, y que entrará en vigor al año siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Esta norma tiene por objeto establecer un procedimiento de evaluación previa de operaciones de reorganización empresarial, por medio del cual el Indecopi podrá permitir, prohibir o autorizar, en ciertas condiciones, operaciones que por sus efectos podrían o no constituir una restricción significativa a la eficiencia económica en los mercados y perjudicar a los consumidores.

La Ley establece algunas cuotas y límites. Así, contempla que solo aquellas transacciones de concentración cuyo valor, en conjunto, supere las 118,000 UIT, y que, individualmente, sean igual o mayor a 25,000 UIT, estarán sujetas a una revisión previa, para lo cual los agentes involucrados deberán presentar su solicitud de autorización previa ante Indecopi. Caso contrario, los actos que realicen serán declarados nulos y se les aplicará una sanción de hasta 12% de los ingresos percibidos en el ejercicio fiscal anterior. La norma también prevé la participación de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y de la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) para las operaciones que así lo requieran. La lógica detrás de la Ley es que, en la práctica, se pueden dar transacciones comerciales que pueden afectar la competencia, pues generan un número menor de agentes en el mercado y, consecuentemente, riesgos de incremento de precios, reducción de la calidad de los bienes, entre otros.

En este contexto es pertinente analizar si la finalidad que motiva la existencia de un control ex-ante de reorganizaciones empresariales justifica la intervención del Estado por medio de funcionarios del Indecopi, los que, aparentemente, harán las veces de “gurús” o “predictores” de lo que sucederá como consecuencia de determinadas operaciones empresariales. La norma es clara al señalar que lo que busca evitar es la posibilidad de que las operaciones de concentración produzcan efectos negativos en la estructura del mercado en el futuro (lo cual no deja de ser un hecho incierto). Para ello, ha dotado a Indecopi de mecanismos que permitan neutralizar las operaciones ante la “posibilidad” de un daño futuro, o bloquear las mismas para que el posible daño futuro no se presente. Básicamente, condenar a los agentes económicos por un hecho futuro que no han cometido, y del cual, evidentemente, no se tiene certeza alguna de sus efectos.

Como podrá observarse, la finalidad de la Ley puede analizarse en dos niveles:

◗ El primero nos lleva a concluir que lo que se evaluará será el resultado de cómo quedará el mercado si la operación se realizara; es decir, si con esta operación se crea una empresa con posición de dominio o si se refuerza esta posición (verificada mediante los umbrales antes comentados), lo que “prima facie” no constituye un problema, ya que el Estado solo puede castigar el abuso de posición de dominio y no la posición de dominio por sí misma.

◗ El segundo nivel está enfocado en la predicción de los efectos negativos que se podrían ocasionar con las referidas reorganizaciones empresariales, en cualquiera de sus modalidades (fusiones y adquisiciones, adquisiciones de activos, tomas de control, entre otros), pero, nos preguntamos, ¿cuáles serían estos efectos negativos futuros e inciertos que harían necesaria una evaluación antes de que ocurran los hechos? La norma nos orienta a pensar que serían todas aquellas prácticas contrarias a la eficiencia económica en los mercados y al bienestar de los consumidores, es decir, evitar efectos de naturaleza exclusoria (discriminación, menor número de agentes en el mercado, abuso de posición de dominio, entre otros), y colusoria (concertación de precios, elevación de precios, reducción de calidad de bienes o servicios, menor innovación, entre otros).

Este segundo nivel nos puede llevar a confusiones, pues puede vendernos la idea de que la norma es buena porque atiende a un buen fin. No estamos en contra de que se busque siempre la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los consumidores. Nos parece meritorio que el Estado se preocupe por garantizar la eficiencia del mercado o proteger adecuadamente a los consumidores. No obstante, consideramos que un control previo de fusiones u operaciones similares no es el instrumento adecuado para lograr tal fin, ya que nos estamos olvidando de los riesgos (mayores y objetivamente demostrables) que se generarán con la aplicación de una norma de esta naturaleza. Si bien es cierto que en la misma se contemplan límites a las facultades otorgadas a los funcionarios de Indecopi para evitar arbitrariedades, sus decisiones estarán basadas en un análisis, no del acuerdo de concentración en sí mismo, sino en la predicción del efecto negativo que este mismo podría tener, el cual es bastante incierto.

Por otro lado, consideramos que una norma como la comentada nos expone al riesgo de una eventual “politización” en su aplicación, y no creemos que sea el momento ni la coyuntura adecuada para que la política pueda tener algún nivel de incidencia en la toma de decisiones empresariales en las que el propio mercado debería responder de manera natural y, en defecto de ello, siempre estará el control ex post como mecanismo de control y sanción. Creemos que el mercado es dinámico, competitivo y reacciona a diversos incentivos, y que en determinado momento en que se aprecie algún efecto negativo en el mercado (no probable, sino objetivamente materializado), serán los propios consumidores quienes fiscalicen a los agentes involucrados, acudiendo al Indecopi, como ente encargado de velar y garantizar la libre competencia, para que se sancione toda conducta que atente contra ella. Todo ello, sin considerar el riesgo de la presencia o aparición de lobbies y corrupción en general (nada ajena a nuestra realidad nacional) en estos controles previos de concentraciones empresariales.

Y como si no fuera suficiente con lo antes señalado, nos preguntamos: ¿quién controla al controlador? Nos cuestionamos si el Estado está preparado para asumir los costos del personal técnico necesario, y si los doce meses previstos para la implementación de la Ley serán suficientes para capacitar apropiadamente al personal encargado del análisis del comportamiento de diferentes mercados y para cada sector económico. Hace algunos años, Indecopi se pronunció al respecto alegando que el control previo representaba un elevado costo administrativo (Informe N° 084-2003/GEE). Además, ¿qué nos garantiza que este personal no será tomado por lobbies o involucrarse partidariamente en disputas empresariales? ¿Cuánto tiempo real puede tomar este procedimiento de control previo? Si es prolongado, ¿no se corre acaso el riesgo de que las empresas pierdan los incentivos de obtener beneficios mediante procesos de reorganización empresarial? ¿Vale la pena limitar estas iniciativas privadas con base en predicciones inciertas, a cargo de personas que no necesariamente estarán debidamente capacitadas, y, lo más importante, sin que exista conducta ilícita ni daño generado comprobado? ¿Qué sucede si Indecopi se equivoca al prohibir o restringir una fusión? ¿Quién sanciona el daño que se puede llegar a generar en el empresario o en el mismo mercado (partiendo de la premisa de que no toda concentración empresarial es, per se, negativa)?

Consideramos que son muchas preguntas sin respuesta sólida, y que con esta norma corremos el riesgo al que nos referimos previamente: que, con base en predicciones o lecturas anticipadas del futuro, sin base cierta u objetivamente comprobable, y a cargo de alguien que no necesariamente estará debidamente capacitado, restrinjamos o prohibamos la actividad empresarial privada. En una economía de libre mercado, como la que existe en el país (con protección a nivel constitucional), en la que existen vías y procedimientos para denunciar y sancionar cualquier práctica que resulte nociva para la libre competencia, no le hallamos mayor sentido a prohibir o restringir una reorganización empresarial anticipadamente, con base en lo que creamos pueda llegar a suceder después de implementada la misma. No se puede sancionar la potencialidad de una conducta, sino el efecto real de la misma, que no se puede predecir de manera suficiente y adecuada. Corremos el riesgo de sancionar a las empresas por actos que no han cometido.

En conclusión, consideramos que, con un sistema de control de concentraciones empresariales, nos exponemos a generar un daño mayor que el pretendemos evitar con su implementación. Creemos que el rol del Estado en la economía debe ser subsidiario, con intervenciones justificadas para corregir fallas de mercado o sancionar conductas ilícitas, lo que en ningún caso se da anticipadamente con la implementación de una reorganización empresarial, y tomando en consideración que a la fecha ya existen mecanismos y vías para sancionar, ex post, cualquier conducta que lesione o atente contra la libre competencia. No es bueno caer en “populismos” o argumentos facilistas que nos lleven a una situación en la que la planchada nos resulte más cara que la propia camisa.

Fuente: Jurídica