Por: Tatiana Herrada (Árbitro & Directora CDR Consulting)
Hablar de contratos NEC y de «la filosofía colaborativa» en los contratos de construcción parecería ser lo mismo. En efecto, el principal atributo que se le reconoce está asociado a la filosofía colaborativa. Si bien este es un atributo innovador en la industria peruana de la construcción, desde mi punto de vista hay otro que vale la pena destacar: La Gestión activa de los riesgos.
Los proyectos de construcción son por su propia naturaleza altamente riesgosos, debido al alto nivel de incertidumbre, a la complejidad técnica y al factor humano. Por otro lado, hace buen tiempo se admite la idea de que el contrato es una herramienta que permite la asignación de riesgos.
Los riesgos son una parte inherente de los contratos de construcción. Pareciera que, tras su asignación a alguna de las partes, no existirán problemas. Sin embargo, esto no es así. La gran mayoría de los riesgos en un proyecto de construcción se detectan durante la ejecución de las obras, y no antes, tal como sostiene el estudio desarrollado por Blake Dawson.[1]
En este sentido, el único contrato de estandarizado de construcción que hemos utilizado en el mercado peruano que ha sido elaborado teniendo en cuenta esta realidad, es el contrato NEC, tanto en la versión 3 como en su versión 4.
El principio subyacente a la filosofía colaborativa ha sido asociado a la buena fe. Así, pese a que dicha filosofía no se había implementado previamente en los proyectos de infraestructura peruana su comprensión no fue muy desafiante debido a la familiaredad con el principio contractual de la «buena fe». No ocurrió lo mismo con el hecho de promover e implementar una gestión activa de los riesgos durante la ejecución de las obras.
Por ello, considero que la «Gestión activa de los riesgos» y los dispositivos contractuales que lo hacen posible deberían gozar de un mayor protagonismo.
¿Qué mecanismos contractuales previstos por el contrato NEC permiten esta gestión activa de riesgos durante la construcción? Son varios, pero ahora abordaremos uno.
LAS ALERTAS TEMPRANAS (EARLY WARNING)
El registro de alerta temprana permite la identificación de eventos o potenciales eventos que pongan en riesgos las variables bajo las cuales las partes han contratado. Suele ser elaborado por el gerente del proyecto.
Lo interesante es que este registro no es un documento estático. Todo lo contrario, es dinámico. Se actualiza a medida que avanza el proyecto. En otras palabras, acompaña al proyecto, y crece junto a él, en función a lo que va ocurriendo en el día a día de la obra.
EL REGISTRO DE LAS ALERTAS TEMPRANAS
Adicionalmente, la obligación de registro de una alerta temprana recae tanto en el gerente del proyecto, como en el contratista. Aquí, no resulta tan importante la asignación de los riesgos o de sus consencuencias, como la prevención o gestión oportuna de los mismos.
Nótese además que las anotaciones no se limitan a eventos que dan lugar a la presentación de una reclamación, como sucede en los contratos FIDIC, en los contratos de obra pública peruanos e incluso en los contratos de APP o de construcción asociado a una APP.
El Contrato NEC regula la obligación de registrar cualquier evento que pueda significar un riesgo para las partes. La diferencia residirá en el tratamiento que las partes le den a ese evento en función al nivel de criticidad que represente.
En relación al registro, este debe ser efectuado por la persona que se entera primero del evento en cuestión.
La alerta temprana brinda a las partes la oportunidad de discutir y resolver los problemas con anticipación. Ello incluye determinar cuáles acciones se debe tomar y quién estará a cargo de ejecutarlas.
El propósito es advertir y permitir que las partes adopten medidas solución en conjunto. De esta manera, se posibilita una mejor asignación de los riesgos o se elabora un plan de mitigación de riesgos más eficaz y eficiente tanto para las partes, como para el mismo proyecto.
Como sucede comúnmente en los proyectos de infraestructura, la ocurrencia de determinados eventos requiere que se efectué un ajuste de los téminos pactados en el contrato. Usualmente, el precio y el plazo.
Esta situación es denominada en los contratos NEC el «evento compensable», y dará lugar a que las partes ajusten y compensen económicamente aquellas variables del contrato que se hubieran visto afectadas, con el principal objetivo de continuar y culminar con la ejecución del proyecto.
¿En cuántos contratos de construcción e ingeniería encontraron una regulación similar? Sería muy enriquecedor que compartan sus experiencias y puntos de vista.
Fuente: LinkedIn
[1] Blake Dawson, Scope for Improvement 2011: Project risk – Getting the right balance and outcomes (2011): 7.
