Por: Mauricio Olaya (Socio principal del Estudio Muñiz y director del área de Derecho Corporativo y M&A)
Esta pandemia está teniendo un impacto económico sin precedentes en un gran número de empresas, generando un nuevo entorno dentro del cual la administración de estas deberá conducirse con mucha prudencia. Hemos identificado hasta tres ecosistemas que puede enfrentar un directorio. ¿Dónde se encuentra su empresa?
Que duda cabe que esta pandemia está teniendo un impacto económico sin precedentes en un gran número de empresas, generando un nuevo entorno dentro del cual la administración de estas deberá conducirse con mucha prudencia.
La reducción inesperada, importante y, en algunos casos, absoluta de ingresos (prohibición de operaciones por cuarentena) aunada a la incertidumbre y poca claridad sobre cuándo dichos ingresos podrán restablecerse progresivamente, determinan la adopción de medidas muy duras con la finalidad de preservar la caja y permitir la sobrevivencia de la empresa esperando el momento en que se le permita reanudar sus actividades. Esta etapa la definiremos como primer ecosistema de riesgos para el directorio.
No obstante, aun cuando las actividades se reanuden, los ingresos y márgenes se mantendrán seriamente impactados por una operación limitada (aforos, zonas geográficas, etc.), una operación sobrerregulada (cumplimiento de costosos protocolos), una operación compleja (por los riesgos pandémicos que complican la cadena logística y de producción), una operación contraída (como consecuencia de la reducción de la demanda), entre otros tantos más. Esta etapa la definiremos como segundo ecosistema de riesgos para el directorio.
Finalmente, como consecuencia de la situación antes descrita podrá ocurrir que un buen número de empresas pasen de enfrentar una situación compleja de manejo de caja y liquidez a una situación más severa de pérdidas financieras con impacto en los resultados o patrimonio. Esta tercera etapa la definiremos como tercer ecosistema de riesgos para el directorio.
I. Primer ecosistema
En este ecosistema los comités de crisis de las empresas con participación de las gerencias y el (cont)rol del accionista asumen el automandato de la preservación de la liquidez a todo costo. En este escenario el directorio deberá “fajarse” por exigir que esas acciones no se lleven por delante la gobernanza de la empresa, su propósito, su cultura y sus valores. Ahora, más allá de ello, en el terreno de lo que atañe ya no solo a su responsabilidad corporativa, sino a su responsabilidad personal, deberán velar por que los programas de cumplimiento sean respetados evitando las consecuencias que puedan derivarse por una acción de indiferencia a ellos en la búsqueda de “ahorros”.
Es importante que los directores sean conscientes que en ocasiones los accionistas pueden tener una ecuación de riesgo beneficio distinta a la de los directores, cuando se habla de compliance. Lo mismo puede ocurrir también respecto a los gerentes que pueden volverse más complaciente a las decisiones del accionista un poco por el síndrome de Estocolmo que se vive en los comités de crisis o por el afán de salvar sus puestos de trabajo. Sin embargo, la responsabilidad de los directores tanto a nivel penal como patrimonial que puede derivarse consecuencia de la violación de los programas de cumplimiento o legislación (reglas de cuarentena, ambientales, laborales, tributarias, de libre competencia, entre otras) deben llevarlos y exigirles monitorear muy de cerca el comportamiento de la empresa en este primer ecosistema. En resumen, hay ahorros y “ahorros”. Estos segundos que guardan relación con sacrificar la legalidad y el cumplimiento no pueden ser avalados ni permitidos por el directorio bajo responsabilidad.
II. Segundo ecosistema
En este caso, en el que las empresas empiezan a operar pero se mantienen las restricciones de caja, se ha convertido en uno de los más riesgosos para los directores. La razón es relativamente simple. A los riesgos que ya existían en el primer ecosistema cuando la empresa no operaba se suman ahora los derivados de la propia operación. Aquí los directores deberán agudizar el monitoreo a detalle de los planes de vigilancia (los famosos protocolos). El incumplimiento de estos planes que puedan conllevar situaciones de contagio o fallecimiento de empleados, clientes o proveedores pueden escalar incluso a temas de responsabilidad penal sobre los miembros del directorio en caso el directorio como máximo órgano de administración no hubiese implementado programas de prevención que permitan cautelar que lo escrito en los planes de vigilancia y protocolos no sea sólo “letra muerta”, sino que efectivamente se cumplan instruyéndose expresamente ello a la gerencia y asignándole los recursos necesarios que lo permitan. Todo esto bien documentado a nivel de actas de directorio y similares.
III. Tercer ecosistema
Este tercer ecosistema tiene que ver con los estragos que esta crisis puede generar en los estados financieros de las empresas en las líneas de resultados, activos o patrimonio en general.
Con relación a este tema los directores deben ser conscientes de las siguientes responsabilidades que les asigna la ley:
- Convocar inmediatamente a la junta de accionistas -para fines de hacerlo de su conocimiento y requerirle la adopción de medidas que reviertan dicha situación- cuando en el marco de una sesión de directorio aprecien que los estados financieros de la empresa reflejan una pérdida de 50 por ciento o más del capital o incluso cuando deban presumir con un actuar de diligente que las pérdidas financieras generarán dicha consecuencia.
- Convocar inmediatamente a la junta de accionistas -para fines de ponerlo en su conocimiento para la adopción de medidas urgentes que reviertan dicha situación- cuando en el marco de una sesión de directorio aprecien que los estados financieros de la sociedad reflejan que los activos no son suficientes para cubrir los pasivos de la empresa o incluso cuando deban presumir con un actuar diligente dicha situación. En este caso, además, el directorio deberá, dentro del plazo de los 15 días siguientes de efectuada dicha convocatoria a la junta, llamar a los acreedores para informarles la situación y, de ser el caso, solicitar la insolvencia de la sociedad.
- Convocar inmediatamente a la junta de accionistas -para fines de hacerlo de su conocimiento y requerirle la adopción de acciones que reviertan la situación- cuando en el marco de una sesión de directorio aprecien que los estados financieros de la sociedad reflejan pérdidas que hayan reducido el patrimonio de la sociedad a una cantidad inferior a la tercera parte del capital social.
Evidentemente, los directores actuando diligentemente más allá de solo convocar a la junta de accionistas, podrán proponerle alternativas que permitan solucionar la problemática financiera descrita en los tres puntos previos de forma inmediata o una vez agotado el “periodo de cura” que establece la ley.
Abstenerse de colaborar y en su rol de máximo órgano de administración evitar y vigilar que no se produzcan, acciones a través de las cuales se pretenda “proteger” o disponer del patrimonio social en beneficio de los accionistas antes que en beneficio o en perjuicio de los trabajadores, acreedores o el Estado (según los órdenes de prelación y otro que las normas exijen). Debe tenerse presente que en medio de situaciones financieras críticas pueden abrirse paso iniciativas de los accionistas por salvar “lo que se pueda del barco” en momentos en que no se sabe si este llegará a salvo a puerto. Es ahí que le tocará al directorio como “capitán del barco” asumir el rol de conducción y toma de decisiones que incluyan la “asignación de los botes y chalecos salvavidas” de acuerdo al orden que corresponde y sin conflicto de interés como el que sí puede enfrentar el accionista.
Luego de esta larga lectura podrán entender la razón del título de esta nota. Como conclusión, me permito sugerirle a los directores que consideren su permanencia en dicho órgano en caso adviertan que el accionista de control o la administración gerencial de la empresa, bajo el amparo o presión de aquel, empiezan a dirigir su actuar por un camino que los aleja del que en su momento los motivó a aceptar tan importante como “riesgoso” cargo.
Fuente: Semana Económica
