Modificación del marco legal minero vigente en el Perú

Por Juan Carlos Zevallos Roncagliolo
Abogado especialista en Derecho Corporativo, Laboral y Negociación con experiencia relevante en empresas mineras, instituciones de salud, empresas de construcción y de consultoría.

Modificación del marco legal minero vigente en el Perú: regulación necesaria o reforma inconveniente con fines políticos

Introducción.

El pasado 28 de Julio, lleno de entusiasmo y elocuencia, en su mensaje a la nación el Presidente de la República Ing. Martín Vizcarra expresó sus intenciones de presentar un proyecto de ley para modificar la Ley General de Minería acogiendo el sentir de los presidentes de los gobiernos regionales de la zona sur del país. El presidente señaló, que “la norma minera que rige actualmente se encuentra próxima a cumplir cerca de treinta (30) años de vigencia y resultaba necesario actualizarla para que se adecúe a nuestra realidad. Como era de esperar, estas declaraciones firmes y explosivas del Presidente hicieron remecer el sector minero nacional, poniendo en vilo a los inversionistas y operadores mineros. De hecho, un nuevo marco legal integral a priori podría representar un gran retroceso en la competitividad del sector.

Inmediatamente, después del explosivo mensaje del Presidente Vizcarra, las reacciones no tardaría en saltar a la vista. En este sentido, el Presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), Sr. Manuel Fumagalli, se mostró en contra de la propuesta en representación de su gremio. Otros medios, como el Diario El Comercio, estableció que “el planteamiento de una nueva ley de minería era decididamente inoportuna”. Un aspecto que llama poderosamente la atención, es que si bien es cierto que el anuncio del Presidente Vizcarra estaba dirigida a regular la Ley General de Minería actual, lo que realmente había detrás de esta propuesta era la reforma total y revolucionaria de todo el régimen minero peruano; Lo que implicaba una iniciativa de cambio del sistema legal minero peruano en su totalidad. Cabe resaltar, que esta iniciativa, que consideramos muy osada e improvisada, fue presentada en el V Encuentro Nacional de Mancomunidades Regionales del Perú celebrado en la Ciudad Heroica, en la víspera de la celebración de 50 años de reincorporación de Tacna a la heredad nacional.

Es de esta manera, que podemos afirmar con meridiana claridad que lo que pretenden los gobernadores regionales, entre ellos los gobernadores de Moquegua, Tacna, Arequipa, es derogar por completo el actual régimen legal minero actual, incluyendo las normas constitucionales sobre esta actividad productiva sin recabar opinión técnica seria, sin concertación ni debate al respecto. Resulta inquietante, que justamente esta iniciativa legislativa se produzca en medio de un clima de crispación y protestas sociales en el sur del país. No obstante lo señalado, y en medio de un ambiente tenso con el sector minero, es que los gobernadores regionales han disparado una cadena de exigencias que pretenden, entre otros objetivos, modificar el régimen de fiscalización ambiental, el regimen de concesiones, el incremento del régimen de regalías, así como la revisión del canon minero, entre otros. Ellos ignoran, que en el actual sistema tributario en el Perú, son las empresas mineras quienes más aportan. Incluso, es pertinente resaltar que el sector minero promueve la competitividad, genera empleo e incentiva el consumo y sobretodo, es el sector que exporta más en el país.

Al mismo tiempo, cabe resaltar que en el Perú sólo se tiene concesionado el equivalente al 1% del territorio nacional. Otro aspecto que causa extrañeza, es el hecho de que existen sectores que mantienen una oposición férrea y tenaz a la minería formal, y no se oponen a actividades mineras informales e ilegales que tanto daño ambiental, económico, político y social al país. Con toda esta fiebre reformista minera, se pierde de vista que el actual esquema legal minero ha sido el gran propulsor del gran crecimiento del Perú en los últimos años. Pero, esto no es apreciado por los gobernadores regionales de la zona sur en la proporción adecuada, ya que lejos de ello, se aventuran a afirmar que las empresas mineras no solo contaminan demasiado y no respetan los derechos de las comunidades, sino que no aportan los montos necesarios al país.

En ese sentido, es de destacar que el actual problema de inequidad y falta de desarrollo en algunas zonas del país, no se debe enteramente a la actividad minera, sino a las fallas en los mecanismos de redistribución de la renta minera, así como de la incapacidad de ciertos gobiernos locales y regionales de priorizar gastos para el desarrollo de sus circunscripciones y asegurar bienestar, servicios básicos y la ejecución de obras públicas e infraestructua básica, entre otros problemas ajenos al ámbito de operación minera. Que duda cabe, que toda norma, más aun una tan importante como la minera, puede ser modificada para perfeccionarla, optimizar su dinámica y responder a las nuevas tendencias del sector, así como a la realidad política. Lógicamente, todo cambio normativo, más aun en un sector clave y trascendental para el Perú, debe ser consensuado y meditado buscando reformas formales sin tener que efectuar cambios de fondo tan drásticos que distorsionen su finalidad.

Pues bien, tal como se presente el escenario, no es difícil afirmar que sectores anti-mineros y otros con intereses subalternos, han sabido aprovechar muy bien la coyuntura para deslizar esta propuesta de reforma legal de la actividad minera. En este punto, y según lo expuesto hasta aquí, la pregunta es si estas reformas son necesarias? y si las mismas son convenientes y que fines estarían detrás? Así como cuales podrían ser los aspectos que debería contener una reforma legal del marco legal minero integral? Preguntas muy atractivas cuya respuesta trataremos de desarrollar a través del presente artículo. Para este efecto, vamos abordar muy sucintamente el antecedente del esquema minero en el Perú, la descripción práctica de la propuesta de cambio normativo propuesto por los gobernadores regionales, apuntes sobre las necesidad de modificación del esquema minero ajustes necesarios. Por último, dedicaremos algunas líneas a efectuar algunos comentarios sobre cual sería el trasfondo político tras la anunciada reforma. Para concluir, y en base a lo expresado en el análisis integral del texto, haremos una reflexión sobre qué debería contener un nuevo marco legal minero, en el entendido que se trataría de una reforma integral del sistema minero-ambiental. Seguidamente, y a manera de epílogo, haremos un balance general de lo expuesto acompañado de las convenientes conclusiones que del análisis se desprenda.

Antecedentes de la actual legislación minera peruana.

Resulta claro, por el contenido de la propuesta de reforma que los gobernadores regionales vienen promoviendo que el eje de la reforma busca la modificación integral del esquema minero-ambiental y no sólo el marco legal minero dispuesto en la Ley General de Minería vigente. Considerando estos aspectos, es que en el presente apartado creemos fundamental hacer mención al actual marco legal minero, señalando sus orígenes y justificación. Con este ejercicio, podremos entender nuestro esquema legal vigente, determinar aspectos de mejora y cuales podrían ser los componentes a abordar para corregir defectos de la ley y mejoras sus alcances. De este modo, se podrá determinar si resulta conveniente acoger el planteamiento de reforma y si es conveniente; Y bien, comenzamos señalando que la Ley General de Minería, surge en un periodo de gran agitación política, inestabilidad económica, hiperinflación y estatización perniciosa en todo los ámbitos de la económia.

En ese contexto, se hacía esencial contar con una norma que promueva inversiones, flexibilice el mercado y que otorgue beneficios fiscales a favor de las grandes compañías mineras, a través de los acuerdos de estabilidad jurídica y tributaria. En esa línea, con fecha 04 de Junio de 1992, durante el gobierno del Ing. Alberto Fujimori, se emitió el Decreto Supremo Nº 014-92-EM o Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Esta norma, no sólo concentró en un solo dispositivo los procedimientos para iniciar actividades de desarrollo minero, sino que también definió los procedimientos administrativos, tributarios, de seguridad, protección ambiental y el régimen de concesiones mineras. La nueva Ley General de Minería estuvo inspirada en lo que el Banco Mundial catalogó como políticas de ajuste sectorial para asegurar cambios institucionales y políticas nacionales para crear un ambiente propicio para el fomento de inversiones privadas en determinados sectores productivos.

De acuerdo a información del Banco Mundial, más de cien (100) países a inicios de la década del 1990, implementaron reformas sustantivas en su legislación minera para brindarles suficiente atractivo de cara a la captación de inversión extranjera y nacional para actividades extractivas. En aquella época, el Banco Mundial, afirmaba: “Que las industrias extractivas son importantes para el crecimiento económico de los países en desarrollo, porque generan rentas y empleo y actúan como un activador de desarrollo infraestructural, educación, capacitación y actividad empresarial. Las enormes rentas para el gobierno apoyan otras actividades de desarrollo”(…). De esta forma, la sucesión de ajustes sectoriales implementadas por los gobiernos para el sector minero, llegó a los mismos acompañado de asistencia técnica externa.

Este fenómeno, impulsó la reforma y las privatizaciones junto a recursos financieros y fortalecimiento de capacidades para buscar crear el marco adecuado para la entrada de las inversiones privadas. Cabe resaltar, que previamente a las reformas estructurales sectoriales, hubieron disposiciones normativas importantes que antecedieron a la Ley General de Minería, en primer luegar, el Decreto Legislativo Nº 757 que es la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, del 13 de noviembre de 1991. A la par, y con la finalidad de viabilizar la actividad minera en condiciones óptimas, se modificó el Código del Medio Ambiente del año 1990 eliminando normas catalogadas por las empresas como excesivas y de alto costo. Al mismo tiempo, dicha norma suprimió la prerrogativa del Estado para el desarrollo de actividades de explotación de recursos naturales.

En segundo lugar, se promulgó el Decreto Legislativo Nº 708, o Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero de fecha 14 de noviembre de 1991, la misma que declaró de interés nacional la promoción de inversiones en el sector minero, fijando distintos principios fundamentales para el desarrollo de la actividad minera, así como incentivos a los inversionistas del sector, tales como: estabilidad tributaria, estabilidad cambiaria y estabilidad administrativa. De igual modo, se estableció una régimen tributario que gravaría únicamente la renta que distribuyan los titulares de la actividad minera y se permitió la deducción de tributos que incidan en la producción y en las inversiones aprobadas por la autoridad, entre otras disposiciones de política económica. Al mismo tiempo, se otorgaron libertades para remitir utilidades, dividendos y recursos financieros, así como para la libre comercialización de los productos minerales y simplificación administrativa, etc.

En este punto, cabe señalar que con el paso de los años el marco legal minero se siguió moldeando de acuerdo a las demandas empresariales. De esta forma, en sus 28 años de vigencia, la Ley General de Minería ha sido modificada 29 veces y en 34 ocasiones se han sustituido artículos. Ahora bien, lo que sucedió desde el año 1992 en adelante ya constituye historia para todos conocida, toda vez que el sector minero alcanzó niveles asombroso de crecimiento y bonanza al aumentar las inversiones y la producción minera y por ende, las exportaciones generaron un gran caudal económico y bienestar para nuestro país. Como parte del crecimiento y expansión minera, las concesiones pasaron de 2 millones trescientas mil hectáreas (a inicio de la década del 90) a alrededor de 25 millones de hectáreas en los momentos picos de expansión en todas los tipos de minería en el Perú. Como era previsible, junto a la expansión minera comenzaron a incrementarse los conflictos sociales vinculados a la minería.

Según fuentes de la Defensoría del Pueblo, un elemento común a todos los conflictos sociales ha sido que la gran mayoría de controversias vinculados a temas socio ambientales relacionados con la minería han sido referentes al acceso a fuentes de agua y contaminación, problemas por ocupación de territorios de poblaciones en general, comunidades campesinas y pueblos indígenas e impactos ambientales diversos y protestas por beneficios económicos. De lo expuesto, resulta claro que existen elementos que permiten deducir que algo no ha ido funcionando adecuadamente en la ejecución de actividades mineras y en especial, en el relacionamiento con las poblaciones afectas a los proyectos mineros. Cabe hacer mención, que el marco legal e institucional bajo el cual se perfiló el actual esquema minero resultaba atractivo y es todavía favorable para atraer inversionistas mineros y desarrollar actividades extractivas; Sin embargo, el actual marco se encuentra desprovisto de criterios e instrumentos pertinentes para enfrentar nuevos escenarios económicos, legales, ambientales, así como para brindarle cara a los conflictos que la inversión minera fue generando. No negamos, que existen aspectos que podrían mejorarse y/o optimizarse para adecuar la legislación minera a los tiempos actuales.

En buena cuenta, sería ideal contar con un solo Código de Minería que aglomere las normas pertinentes del sector minero de manera ordenada y coordinada evitando dispersiones. Hoy en día, no es difícil reconocer y expresar que estamos ante un escenario político bastante más favorable al país, y por ende para el desarrollo del sector minero. En tal sentido, es fundamental fijar normas claras, ponderadas y razonables que permitan a los distintos actores del negocio minero ver amparados sus derechos y asumir sus deberes y/o obligaciones. Lo más importante es mantener el actual modelo constitucional de política de recursos naturales con algunos ajustes mínimos, el modelo económico, las condiciones para la inversión, garantizar un desarrollo sostenible y una explotación minera en estricto cumplimiento de las normas socio-ambientales.

Desde luego, y teniendo en cuenta la relevancia del sector minero en el quéhacer nacional, no llega a sorprender la presencia de reacciones en clara oposición al anuncio del Presidente Vizcarra al presentar de manera osada el proyecto de ley para modificar la Ley General de Minería y, junto a esta, todo el marco legal minero-ambiental. Es así, que estando en medio de una coyuntura que exige reformas es conveniente atender las mismas con criterio, razonabilidad y cabeza fria para introducir cambios consecuentes y coherentes. Ya tenemos claro en este punto, cual es la coyuntura en que se emitieron todas las disposiciones favorables al sector minero que se encuentran vigentes en la actualidad.

No por ello, ignoramos las necesidades de reforma que en la actualidad se plantean. En este punto, era un imperativo resaltar los hechos más relevantes que condujeron a la consolidación del actual esquema tomando en cuenta el escenario de inicios de los años 90´s, para entender las exigencias actuales y comprender que toda la dinámica que marca las relaciones económicas y sociales, regidas por el sistema jurídico, no son inmutables y tienden a cambiar. Obviamente, las exigencias actuales del sector y esta problemática en torno a la modificación normativa del sector minero, plantea retos importantes que deben ser tratados con pinzas para evitar distorsiones innecesarias y sobreregulaciones que encarezca la actividad minera en Perú.

Descripción y análisis de la propuesta de reforma.

Como se advierte, por la información vertida por los distintos medios de comunicación peruanos en los meses de Julio y Agosto pasado, los gobernadores regionales de la zona sur lanzaron una batería de demandas en el marco de lo que consideran su propuesta de reforma de la Ley General de Minería; La misma que no es otra cosa que una burda e irresponsable pretensión de reforma integral del marco legal socio-ambiental minero. En esta propuesta temeraria y osada, estas autoridades lanzaron varias sugerencias entremezclando normas y evidenciando desconocimiento e improvisación en el documento bosquejado. Una de ellas, es la del incremento de regalías, la redistribución del canon minero, así como la imposición de que las comunidades campesinas puedan participar en el accionariado de las empresas. Otra propuesta, revolucionaria de los gobernadores regionales reformistas, es que los gobiernos regionales sean los encargados de otorgar las concesiones para la gran minería.

Al mismo tiempo, pretenden que se establezca como exigencia para el otorgamiento de las concesiones, que se lleve adelante un procedimiento de consulta previa. En este orden de ideas, el proyecto de ley presentado por los gobernadores, también plantea cambios significativos en el régimen de otorgamiento de certificaciones ambientales y la creación de la figura legal de “Licencia Social”, ahora inexistente; Así como la ampliación de penalidades para infracciones a las normas ambientales, la reducción de los periodos de concesión minera de 30 años a 15 años y la prohibición de efectuar actividad minera en cabezas de cuenca. Como se da cuenta del texto de la reforma, se anuncia, sobre la marcha y con mucha crispación, cadenas de cambios radicales sin debate previo y sin análisis formal realizado por profesionales competentes.

Sumado a esto último, se postulan modificaciones sin consensos entre las partes de la relación minera, combinando normas, extremando los alcances de otras, incrementando impuestos y creando nuevas obligaciones y prerrogativas desconociendo el cuerpo normativo y sustrato de la Ley General de Minería para pasar a pretender reformar todo el universo de normas minero-ambientales. Según afirman los promotores de la reforma, el principal disparador de los conflictos sociales es la distribución injusta e inequitativa de la riqueza que se genera en el esquema de impuestos y contribuciones como el canon y las regalías, la falta de consideración que las autoridades muestran a la postura de las comunidades con respecto a los proyectos mineros, así como las deficiencias en los instrumentos ambientales.

Sin embargo, en la evaluación de las deficiencias del actual marco legal minero, los gobernadores regionales pierden de vista que la cadena de cambios exigidos depende de distintos cuerpos de leyes, tales como la Ley de Regalías y la Ley del Canon, Ley General del Medio Ambiente, entre otros. Además, no toma en cuenta que los conflictos sociales por aporte minero no tienen que ver con aumentar más impuestos, sino asegurar que los recursos sean mejor utilizados desde el gobierno. Del mismo modo, los reformistas ignoran que el hecho de sobreregular un sector no implica mejorar sus disposiciones ni hacerlo más dinámico. El hecho de incrementar penalidades, endurecer certificaciones ambientales y crear “licencias sociales” ,que en la práctica existen, no soluciona la problemática del sector; Toda vez, que la optimización del sector debe hacerse simplificando las normas, haciendo más eficientes los mecanismos de participación ciudadana, dando mejores condiciones y herramientas a la autoridad minero-ambiental para supervisar estudios ambientales y siendo más serios en la ejecución de las decisiones estatales dando seguridad jurídica.

No olvidemos, que según datos recientes de la Sociedad Nacional de Minería Petróleo & Energía (SNMPE), la carga fiscal de una empresa minera en el Perú llega a superar el 47%, lo que supera a la tasa vigente en países de tradición minera como Canadá, Australia y Chile. Tampoco, debemos de perder de vista que el sector minero peruano es uno de los principales contribuyentes del país. Es así, que las empresas mineras formales que trabajan en el Perú cumplen estrictamente con pagar el Impuesto a la Renta (IR), a los dividendos, el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC); Entre otras cargas específicas, como lo son las regalías, el gravamen y el Impuesto Especial a la Minería.

Necesidad de modificación con algunos ajustes necesarios.

Como ya se señaló más atrás, el actual marco legal minero peruano está conformado por una sucesión de normas de más de tres décadas de vigencia. Aunque, es cierto que en los últimos años se han venido promulgando trascendentales cambios como las normas del régimen tributario, social y ambiental, las mismas que sucedieron en el gobierno del Presidente Humala. Debemos tener presente, que sólo la Ley General de Minería ha experimentado más de 27 cambios en los últimos años. Como es lógico, aun hay aspectos por atender para precisar su alcance, actualizar los derechos y obligaciones minero-ambientales, mejorar su dinámica y corregir deficiencias.

En este sentido, creemos que deben formularse cambios en el régimen minero-ambiental actual. Decimos esto, porque en la reforma propuesta se toman figuras minero-ambientales reguladas en distintos cuerpos normativos. Por esta razón, las modificaciones deben de abordarse cada una atendiendo a su mismo cuerpo normativo, en caso corresponda. Obviamente, estas variaciones deben de revisarse progresiva, técnica y responsablemente para no caer en distorsiones de contenido y fallas estructurales que afecten el sector e instalen incertidumbre y tensión en los inversionistas. Con ello, no pretendemos desconocer el clamor popular y las voces de reforma proferidas por parte de ciertos sectores por introducir algunos cambios o ajustes para modernizarla, optimizar sus mecanismos de participación ciudadana, mejorar el otorgamiento de concesiones y supervisar las obligaciones socio-ambientales.

Definitivamente, hay varios aspectos por revisar, corregir y fortalecer, entre estos los vinculados al régimen de concesiones, al proceso de elaboración y aprobación de los estudios de impacto ambiental, lo concerniente al ordenamiento territorial, el régimen de uso de aguas, la opción de introducir nuevas regulaciones especiales para legislar sobre Minerales radioactivos como en Chile, entre otros cambios relevantes. La idea de llevar adelante un meticuloso proceso de análisis normativo, entre otros cambios en el marco legal, es perfilar una reforma formal, técnica y adecuada que busque un adecuado equilibrio entre los intereses contrapuestos y que fomente consensos buscando bienestar, desarrollo sostenible y crecimiento económico del país. El objetivo central de toda reforma es aplicar cambios necesarios y equilibrados para asegurar seguridad jurídica en el país. En este camino, el estado peruano debe de buscar favorecer el interés público, el desarrollo estratégico del país, la industrialización minera, el fortalecimiento de la democracia, proteger los derechos de las comunidades y el equilibrio ambiental.

Breve reseña de los principales aspectos estructurales de la Ley Minera Peruana

En este apartado, para efectos de determinar si el actual marco legal minero en el Perú requiere ser variado en aspectos puntuales y si es conveniente introducir dichas modificaciones, es pertinente conocer a grandes rasgos los aspectos estructurales del mismo para identificar aspectos que podrían ser sujetos a refuerzo normativo. En consonancia con lo último, queremos comenzar este apartado, señalando que la ley minera peruana promueve la inversión privada, extendiendo un tratamiento atractivo a la inversión extranjera. En el Perú se brindan diversas garantías e incentivos a la actividad minera. La legislación en Perú le brinda el mismo tratamiento legal a la inversión pública que a la privada; Razón por la cual no puede haber discriminación. La política minera peruana no busca dar valor agregado a los minerales producidos, pues en su mayoría exporta concentrados.

La Constitución peruana, señala que el Estado tiene el dominio absoluto sobre los recursos mineros. En el Perú, el gobierno no puede explotar los recursos naturales directamente. En el Perú, no se puede revocar concesiones otorgadas, las mismas que se establecen por plazo indefinido. En la legislación minera del Perú, no se contemplan normas para la pérdida del derecho a la concesión cuando se produce daño ambiental o en los casos en los que se viola los derechos humanos. Pero, si existen sanciones administrativas drásticas, las mismas que pueden desencadenar en sendos procesos penales. Las causales de caducidad en la ley minera del Perú está referida únicamente a incumplimientos de pago del derecho de vigencia, de la penalidad por no haber iniciado las labores de explotación. En el Perú, las concesiones mineras tienen una protección mucho mayor que el derecho de propiedad completo dentro de los derechos reales.

La Ley establece restricciones para la actividad minera en algunos lugares que requieren ser preservados por su valor en la vida de la población. En el Perú, el proceso de otorgamiento de concesiones no está vinculado a la planificación y gestión del territorio, debido a una omisión normativa en materia de ordenamiento territorial. Actualmente, en el Perú el Ministerio de Energía y Minas, a través del otorgamiento de concesiones, define los usos del territorio. Las tierras de las comunidades campesinas y nativas perdieron su carácter de inalienable e inembargable y es posible que el Estado las pueda declarar en abandono. Esta norma constitucional facilita el acceso de los titulares mineros a dichas tierras para actividades mineras. En el Perú, existe el sistema de evaluación de impacto ambiental y el sistema de evaluación y fiscalización ambiental, los mismos que funcionan por separado. La Organización de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), es un órgano de línea del Ministerio del Ambiente y carece de independencia, como también ocurre con la Autoridad Nacional del Agua.

Los Estudios de impacto Ambiental siguen siendo evaluados y centralizados por el Ministerio de Energía y Minas por medio de su Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM). El Ministerio de Energía y Minas tiene como principal función el promover la inversión del sector minero junto a Proinversión. Los procesos de evaluación de los EIA no se encuentran estandarizados conforme lo precisó la Oficina de Naciones Unidas para el Servicio de Proyectos (UNOPS), al afirmar que no están orientados a realizar una valoración técnica desde el interés público y con seriedad. Los contenidos establecidos en la norma especial, no abordan a los ecosistemas en sus interrelaciones y la descripción de los aspectos hidrológicos e hidrogeológicos que se solicitan no permiten tener la información necesaria para la toma de decisiones informadas.

El Reglamento de la Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, exige información más completa pero esta norma aún no se está aplicando, pese a que se publicó hace varios años. Esto último, se debe al hecho de que cada ministerio sectorial debió aprobar normatividad complementaria. Los términos de referencia específicos para cada proyecto son facultativos. Los Estudios de Impacto Ambiental, son elaborados por empresas consultoras contratadas por el titular del proyecto, hecho que puede generar un problema de desconfianza en la información que producen y la profundidad del análisis que se desarrolla; Esto es así, porque la empresa minera selecciona discrecionalmente al consultor en virtud a un nivel de confianza comercial en la condición de proveedor de servicios y cliente.

El marco legal minero-ambiental en el Perú, se suele apoyar en la fiscalización ambiental recurriendo a terceros y este es un aspecto irrefutable en la actualidad. Ante la falta de capacidades y de recursos de la OEFA, se recurre a personas y/o consultoras para realizar la fiscalización periódica. Los EIA presentan dificultades para efectos de hacer un adecuado seguimiento a su ejecución, debido a su falta de precisiones y claridad respecto de las obligaciones que establece. En lo que concierne al régimen de servidumbre del terreno superficial para facilitar la exploración y explotación de un yacimiento minero en el Perú, está supeditada a que ésta no ocupe todo el terreno y que pueda posteriormente, seguir siendo usado para los fines a los que estaba destinado.

En lo que respecta a los conflictos minero-ambientales, los mecanismos de participación ciudadana en los procesos de elaboración, evaluación, seguimiento y vigilancia de los Estudios de Impacto Ambiental son importantes; Pero no son determinantes para el otorgamiento de los derechos de explotación minera como sí lo son en Ecuador y Chile. En el Perú existe un régimen impositivo descentralizado, gobiernos locales y regionales que poseen el recurso, ya que el canon minero proviene de ese impuesto. En el Perú existen distintos conceptos que gravan la actividad minera, entre estos tenemos: Derecho de vigencia (Que comprende un solo pago por explorar y explotar), el Impuesto a la Renta (30% de los ingresos para los domiciliados y no domiciliados, el 32% de la renta neta imponible para los que poseen convenio de estabilidad tributaria), Tributo Municipal, Regalía Minera, Impuesto Especial a la Minería, Gravamen Especial a la Minería.

Al mismo tiempo que el estado capta ingresos provenientes de la minería, a esta actividad se le aplican incentivos atractivos que incentiva el ingreso a desarrollar operaciones mineras. En lo que concierne al impuesto a la renta, se deduce lo siguiente: Depreciación de muebles (20%) e inmuebles (30%), Arrastre de Pérdidas, Valor de Adquisición de las Concesiones y los Gastos de Exploración. Otra ventaja tributaria minera en el Perú, es el hecho de que el empresario minero puede acogerse a un régimen de recuperación anticipada del IGV. En la legislación laboral Peruana, se encuentra establecido que el 8% de la renta neta proveniente de la actividad minera, suele destinarse al pago de las utilidades de los trabajadores. En el Perú, se distribuye el Canon Minero y las Regalías para las municipalidades y gobiernos locales. Por último, consideramos pertinente indicar que el Perú es uno de los países donde se paga impuestos más altos en relación a otros países de tradición minera como Chile, Australia y Canadá.

Trasfondo político detrás de la reforma.

Habiendo podido describir de manera muy sucinta el antecedente del marco legal minero en el Perú, la descripción y análisis de propuesta de modificación por parte del sector con pretensiones de reforma y el actual marco legal del Perú en esta materia, resulta innegable que existen aspectos importantes en su estructura normativa y otros que exigen revisiones legislativas para modificar su alcance y cubrir vacíos y mejorar sus categorías jurídicas. Ninguna ley está escrita en piedra. Toda la legislación minera debe ser analizada periódicamente y mejorada en base a la realidad del país, los intereses de los usuarios de la norma y en especial del contexto internacional garantista de los derechos de los pueblos indígenas, tribuales y del principio del desarrollo sostenible. Cabe resaltar, que al referirnos al marco legal minero integral, no nos referimos sólo a la Ley General de Minería, sino a todas las normas conexas; Ya que la propuesta de “reforma revolucionaria” planteada por los gobernadores regionales de la zona sur del Perú está dirigida a la emisión de un nuevo esquema legal minero que compile todas las normas minero-ambientales.

Aunque, algunos especialistas señalan que se trataría de una reforma sólo del marco legal minero proclamado por la Ley General de Minería y no de todas las disposiciones en materia socio-ambiental. Pero, a menos que los promotores de la reforma del marco legal no tengan claro que debe de contener las modificaciones normativas por desconocimiento y falta de experiencia en el sector minero, se entiende que la modificación de la legislación minera comprende todos los ámbitos de la actividad minera; Llámese el régimen de propiedad de recursos naturales, régimen de concesiones, ingresos a recaudar por el estado y el régimen de participación ciudadana. El interés de reformar el marco en sí mismo no resulta negativo, pero si inconveniente dadas las circunstancias en las que se produce. Sobretodo, si estamos frente a una población afiebrada y autoridades regionales con notorias pretensiones políticas ofreciendo modificaciones poco meditadas y de forma audaz, reflejando una profunda demagogia.

Desde luego, y como lo hemos resaltado líneas atrás, no consideramos disparatado, ni lejano de la realidad, proponer una modificación al actual esquema minero dado el tiempo de antigüedad de la norma, la coyuntura económica actual, la dinámica minera del siglo XXI y las distintas disposiciones aprobadas en los últimos años. En este sentido, sería gravitante contar con un código de minería que aglomere todas las disposiciones en materia ambiental-minera y social. Justamente, esa es la finalidad de las iniciativas legislativas en ese punto. No obstante lo anterior, creemos que es fundamental realizar una modificación del marco legal de forma seria, técnica y con proyección internacional para permitir inversión, bienestar, competitividad del sector y desarrollo nacional.

En este escenario, no podemos desconocer que esta fiebre reformadora ha ido embalsando desde hace algunos años llegando a su punto más dramático, en parte, por el tenso conflicto social que se ha suscitado en Tía María y Quellaveco de los últimos meses. Recordemos, que en Arequipa aún subsiste un paro regional en rechazo al proyecto minero que actualmente gestiona Southern Perú. Al mismo tiempo, cabe resaltar que el panorama es incierto en diversos departamentos del sur del Perú, donde se han registrado masivas protestas frente a otros proyectos mineros. En algunos de estos departamentos del país, se exige no sólo brindar concesiones sociales, compromisos de inversión y endurecimiento ambiental, sino que se llega al extremo de exigir la cancelar de las concesiones a las empresas mineras como es el caso de la misma Tía María. Es pertinente recalcar, que nos encontramos insertos en una eminente inestabilidad política frente la actividad minera, y ello encarece la condiciones para la captación de la inversión minera.

Pues bien, siendo este el momento con la cual nos toca lidiar, resulta razonable aplicar cambios serios y racionales en el marco legal en minería. En este sentido, no negamos que todo marco legal minero requiera una evaluación integral que adopte la propuesta y visión por parte del gobierno como de la ciudadanía y los grupos políticos al interior del país. Pero, este proceso de reforma debe de hacerse responsablemente y con mucha prudencia para no restar claridad a nuestro marco legal minero y hacernos perder posicionamiento como un país propicio para el desarrollo de actividad minera. Al mismo tiempo, creemos pertinente dejar en claro que la iniciativa de reforma integral del marco legal minero, reiteramos, sería muy apropiada para optimizar, mejorar y dinamizar el marco legal actual; Sin embargo, lamentamos que se presente en un momento tan conflictivo y crítico para nuestro país donde nos enfrentamos a diversas protestas y paralizaciones instigadas por autoridades regionales y locales con claros fines políticos para así ocultar los distintos problemas de gestión y presupuesto que actualmente aquejan. Dicho esto, creemos que resulta clara la intencionalidad política detrás de los vientos de reforma.

Qué debe de contener una nueva ley general de minería

En este punto de nuestro análisis, y habiendo analizado las demandas de los reformistas en contraste con la regulación actual, somos de la opinión que sí se debe de someter a modificación el marco legal minero integral con mucho cuidado para dinamizar su aplicación, hacerlo más eficiente, moderno y democrático. Evidentemente, en este camino de reforma no debemos de caer en populismos absurdos e inútiles que establezcan obligaciones inalcanzables o demasiado onerosas, con tributos confiscatorios ni exigencias que desalienten la inversión minera. El propósito central de todo marco legal minero-ambiental, es buscar el equilibrio entre el derecho al trato nacional de la inversión, con todas las facilidades para este efecto, y el garantizar la protección de los derechos humanos fundamentales de la ciudadanía asegurando una explotación del recurso minero con estricto respeto por las normas socio-ambientales, fortaleciendo la participación ciudadana y brindando condiciones de vida saludable y digna a los mismos.

En esa línea, si somos estrictamente objetivos, podemos decir que el Perú va en ese camino. Aunque, hay varios aspectos que el país debería de considerar acoger para perfeccionar nuestro marco legal minero integral, y así aspirar a un sistema transparente, favorable a la minería, sólido institucionalmente y que cautele derechos de la nación y los ciudadanos. Con ese fin, existen distintos temas específicos que creemos deberían orientar la labor legislativa en materia minero-ambiental. Recordemos, que desde el lado de los impulsores de la reforma, la nueva regulación debe de sustentarse en un incremento del aporte minero, más estrictos estándares ambientales y un mejor desarrollo normativo de los derechos de las comunidades aledañas a los proyectos mineros y sobre la participación ciudadana; Mientras que desde la visión del empresario, la reforma debe de pasar por disminuir la perversa e ineficiente tramitología, regular mejor los derechos mineros, mejorar el régimen de concesiones y optimizar el régimen tributario para disminuir la carga tributaria que agobia la inversión minera y resta competitividad a la actividad de exploración.

Es justo considerar, que para la reforma integral del marco legal minero-ambiental se deba de acoger propuestas serias y responsables de todos los actores del negocio minero, incluyendo el estado, para obtener un producto apropiado, serio y acorde con los fines de esta industria estratégica como es la minería. En esta línea, creemos que en el marco de reforma, en principio, se debe de implementar un sistema de ventanilla única para promover los distintos procedimientos mineros de otorgamiento de permisos, licencias y autorizaciones para hacer más predictible el sistema y evitar trámites engorrosos innecesarios. Seguidamente, ante los actuales problemas y críticas al sistema de otorgamiento de concesiones en Perú, se podría estudiar la posibilidad de revestir de mayor seguridad, instancia probatoria y de contradictorio al procedimiento de otorgamiento de la concesión, al acoger la opción de contemplar concesiones judiciales como en Chile.

De igual modo, se debería fortalecer la participación ciudadana y garantizar una intervención más activa de la autoridad regional dentro del proceso de otorgamiento de los EIA. En la misma línea de pensamiento, se debería contemplar causales más estrictas de caducidad de concesión e implementar normas más claras para preparar y aprobar el EIA. Siguiendo el mismo derrotero, se debe de establecer y controlar que todo establecimiento industrial tenga la obligación de instalar sistemas de tratamiento de aguas contaminadas y residuos sólidos en el marco de sus operaciones y que se obligue a los titulares de derechos mineros a presentar una auditoría ambiental anual sobre cumplimiento de obligaciones minero-ambientales. Este último sistema, cobra mucha importancia en Ecuador actualmente. el mismo derrotero, resulta oportuno considerar la opción de introducir mejoras en el régimen de imposición de sanciones administrativas, penales y civiles muy severas y efectivas por daños ambientales a las empresas mineras por desconocer y/o violar las disposiciones legales en el desarrollo de sus operaciones. Otra cuestión, que creemos debe de pulirse y actualizarse con más ahínco para promover la inversión minera, son los convenios de estabilidad jurídica, optimizar el régimen de recuperación anticipada del IGV para hacer aun más atractiva la labor de exploración minera y actualizar las garantías y medidas de promoción de la inversión.

Con el propósito de coberturar al estado y a la ciudadanía frente a daños ambientales severos e irreversibles, tendría que considerarse la exigencia de contratar fianzas ambientales y otras garantías más altas frente a daños frente a la vida, el cuerpo la salud como consecuencia de perniciosas prácticas ambientales. De otro lado, con relación los ingresos por la actividad minera, resultaría recomendable examinar la opción de aplicar cambios normativos en el proceso de re-distribución del ingreso minero. De este modo, se podría reconfigurar el gasto para asignarlo más adecuadamente, crear fondos para desastres naturales, destinar montos para emprender obras de infraestructura básica en el campo de la salud, agua –saneamiento, educación y de obra vial en las áreas cercanas a la operación minera, entre otros similares. Otro foco de reforma, debe ser todo lo concerniente al ordenamiento territorial, para así anticiparse a conflictos, evaluar los usos de los terrenos y prevenir de mayor contaminación en áreas que deben de ser protegidas.

De igual forma, consideramos que debería optimizarse el régimen de uso de aguas para poder arrojar mecanismos más concretos y efectivos de otorgamiento, supervisión y sanción considerando la condición de vital del recurso hídrico. Con respecto a los EIA, creemos oportuno expresar que uno de los ejes de la reforma del marco legal minero integral, debería considerar que la preparación y formalización de los citados EIA se de bajo la supervisión del estado peruano; Todo ello, en pos del interés público contando con la participación del Ministerio del Medio Ambiente para su aprobación. A la par, se deberá buscar fortalecer la participación ciudadana en todo el proceso de evaluación para que realmente los ciudadanos tengan la posibilidad de incidir en el proceso de toma de decisiones y vigilancia. En la actualidad, los EIA los contratan las empresas mineras para su elaboración, por lo cual puede generar niveles de desconfianza legítimos.

En ese sentido, debería de preverse que el estado y el privado cofinancien el estudio ambiental. El pago del estudio, podría ser asumido por ambas partes en un 50%. El reembolso de esta inversión por parte del estado, podría ser recuperado por el mismo, deduciendo algunos de los conceptos que los mineros aporten al estado. Así, se podrá lograr que los estudios ambientales puedan estar más orientados a realizar una valoración técnica desde el interés público y con seriedad. Otros de los aspectos que debería considerar el legislador, cuando tenga a la vista el proyecto de ley de modificación del marco legal minero, es que los permisos, licencias y autorizaciones con respecto a concesiones y derechos mineros los continúe brindando el gobierno central.

A este respecto, creemos conveniente descartar la descabellada y temeraria propuesta de los gobernadores regionales de trasladar la competencia para el otorgamiento y supervisión de las concesiones a los gobiernos regionales. Esto es así, porque los gobernadores regionales no se encuentran en capacidad de lidiar con estos procedimientos complejos. Además, puede interferir en el proceso de formación de la voluntad estatal con presiones externas e intereses políticos que afecten la integridad y los derechos de los actores mineros en su conjunto. Asimismo, creemos que al amparar esta posición errónea, se estaría incurriendo en un interferencia manifiesta de facultades y un quiebre de la unidad y jerarquía propios de un gobierno unitario. Desde luego, esta tarea está a cargo de una institución técnica e independiente como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

En esta mismo orden de ideas, resulta insólito e ineficiente que los gobiernos regionales pretendan asumir la fiscalización de la gran y mediana minería, teniendo en cuenta que en los últimos años su capacidad se ha visto rebasada frente a su labor de supervisión y control de la pequeña minería y minería artesanal. Con esa iniciativa legislativa, se podría debilitar las funciones de la OEFA y poner en riesgo la supervisión ambiental y el combate contra la extracción ilegal de minerales que tanto daño hace al país. En cuanto al régimen tributario peruano, que consideramos de los más onerosos del continente americano (si lo comparamos con EEUU, Canadá y Chile), creemos que no debería aumentarse pues podría resultar confiscatorio y asfixiante. Queremos insistir, que aumentando impuestos a las empresas mineras no se resolverán los problemas de inequidad, ineficiencia en el gasto público ni postergaciones presupuestales; Decimos esto, porque la raíz del problema constituye la forma inapropiada e ineficiente como se distribuyen los ingresos generados por la actividad minera.

En esa línea, no se debería descartar que pueda redefinirse los criterios de distribución del Impuesto a la Renta, Impuestos especiales a la minería, Canon y Regalías; Ya que ello, podría lograr que se democratice su uso, se permita una mejor distribución del ingreso y garantizar fondos de contingencia y fondos de desarrollo social. En consonancia con lo anterior, y con el objetivo de promover más la actividad minera, se debe de otorgar incentivos para poder fomentar la exploración y explotación de yacimientos mineros, pudiendo establecer tiempo máximos para el inicio de operaciones mineras. Al mismo tiempo, se debe de crear un marco legal minero más atractivo y flexible en el plano jurídico, administrativo y tributario; Sobretodo, en la fase de exploración para que se pueda desarrollar la actividad con mayor normalidad y gozando de seguridad jurídica.

Se debería permitir fijar un impuesto a la renta escalonado en función de la producción efectuada por las empresas mineras. Así, las empresas mineras en sus primeros dos años pagarían un impuesto a la renta menor y ello se incrementaría con el paso de los años. Debe de considerarse el momento del inicio de producción comercial del mineral. Otra alternativa para tornar más atractiva la fase de exploración, que suele ser inmensamente onerosa, podría ser que se otorguen incentivos tributarios que fomenten la asociación en participación y joint ventures entre empresas locales y extranjeras para el desarrollo y brindar mayores deducciones y exoneraciones en la tasa de los impuestos como el IGV del Impuesto a la Renta a las empresas mineras que brinden compromisos de inversión mayores a los US$1,000,000,000.00.

Otra opción, podría ser, el contemplar regímenes especiales para mineras junior y brindar mayores deducciones y beneficios tributarios a las empresas que contraten personas del lugar de operación (personal local) o promuevan el empleo de personas con habilidades especiales o personas en edad de jubilación para consejería o en puestos administrativos. Finalmente, considerando el esplendor y apogeo de los minerales radioactivos, estimamos pertinente que se introduzca la regulación legal de los minerales radioactivos que exigen una regulación especial con la que no cuenta el Perú. Por último, es especialmente fundamental que se optimice el régimen legal de los Convenios de Estabilidad Jurídica para generar más atracción en el inversionista internacional y nacional.

Para concluir el presente apartado, queremos reiterar que sí existen varios aspectos por corregir, implementar y optimizar con relación al actual sistema legal minero integral. Obviamente, si lo que se quería era centrarse en la Ley General de Minería, se debió de hacer propuestas considerando su marco y no invadiendo la constitución y demás normas complementarias que rigen aspectos tributarios, administrativos, ambientales y sociales mineros. Pero, ya que se pretendido consolidar todos los aspectos mineros en la reforma, es que queremos hacer algunos comentarios con relación a ciertos aspectos de la propuesta presentada por los gobiernos regionales. En esta línea, creemos que aunque sean polémicos algunos alcances de la reforma, sí se debería de debatir a nivel nacional la posibilidad de mejorar los alcances de la consulta previa para el otorgamiento de las concesiones mineras.

Cabe resaltar, que en este campo hubieron muchos avances durante el gobierno del Presidente Humala. Sin embargo, creemos que podría pulirse más y brindarle la orientación más garantista de los derechos de las comunidades en orden con el Convenio 169 OIT sobre pueblos indígenas y tribales. En lo que concierne, al planteamiento que postula cambios en el régimen de otorgamiento de certificaciones ambientales y a la creación de la figura legal de Licencia Social, podemos establecer que otorgar relevancia legal a la Licencia Social sería un despropósito, pues ya existe los mecanismos de participación ciudadana y los procesos de EIA que con algunos ajustes permitirían evaluaciones ambientales más completas, en orden al interés público y con criterio técnico. De igual modo, se estará sobre-regulando sobre los mecanismos de participación y creando una prerrogativa en perjuicio del empresario minero sin presupuesto objetivo.

Obviamente, hoy en día, si un proyecto minero no goza de adhesión del pueblo en la práctica no se llega a concretar por debilidad del estado, así como por el interés de este de no confrontarse con la población. En lo que respecta, a la propuesta de ampliación de penalidades, sí resulta razonable evaluar mecanismos punitivos más rigurosos y severos dependiendo la gravedad del delito ambiental y contra la ecología. Incluso, deberían contemplarse fianzas, penas de cárcel efectivas para los representantes legales de las empresas mineras que hayan adoptados acuerdos en contravención de normas ambientales y de protección de la ecología, entre otras medidas restrictivas y económicas que busquen resarcir daños a la nación peruana.

Para finalizar, queremos hacer un comentario en lo que concierne a la propuesta de reducción de periodos de concesión minera de 30 años a 15 años, señalando que no resulta muy razonable ni eficiente, ya que una concesión con mayor tiempo de explotación permite asegurar flujos a futuro, endeudamiento, inversiones y demás actividades económicas que redundarán en la empresa minera y el área de influencia operativa. Desde luego, el tener un derecho de explotación permite buscar una operación sostenida en estricto cumplimiento de normas ambientales y sociales. En lo vinculado a la prohibición de efectuar actividad minera en cabezas de cuenca, pareciera ser una medida muy apresurada, porque tendría que aprobarse un ordenamiento territorial, definir la prioridad del uso y determinar si es un área que permite explotación minera o no. Por ejemplo: hay reservas acuíferas donde existen presencia de metales pesados donde no resultaría sensato preservar el área, porque no es propiamente agua para el consumo humanos como en las lagunas donde se desarrollaría el proyecto minero Conga. Evidentemente, no se debe de llevar operaciones mineras en áreas naturales protegidas y zonas intangibles. Comentario adicional merece, la propuesta polémica que postula que las comunidades campesinas puedan participar en el accionariado de las empresas. A este respecto, vale decir que no representa una opción del todo descabellada, porque permitiría a las comunidades sentirse más identificadas e integradas a la empresa, al verse parte importante de la propiedad de la misma. Lógicamente, serían acciones de inversión sin voto y con injerencia en asuntos sociales que los atañen y no en la gestión. Incluso, hay quienes postulan que las tierras de las comunidades deberían poder titulizarse para negociarse en los mercados de valores del mundo. Uno de los promotores de la titulización de las tierras de posesión de las comunidades nativas y campesinas es Hernando de Soto.

Reflexiones finales

Como hemos podido evidenciar a lo largo de todo el texto de nuestro artículo, existe un marco legal minero que ha venido apalancado al país y que permitió promover la eficiencia, competitividad y su gran crecimiento económico. Obviamente, nos estamos refiriendo a todo el marco legal minero integral, ya que es el verdadero eje y sustrato de la pretendida reforma sugerida por los gobernadores regionales de la zona sur del país. Naturalmente, y como hemos explicado, de este marco jurídico se ha desprendido una cadena de acciones que han conducido a la liberalización del mercado, erradicar estatismos, promover inversión a gran escala, incrementar exportaciones, implantar un regimen de seguridad jurídica, entre otras maniobras de política minera, lo que decantó en claros signos de gran bienestar, progreso social y desarrollo pleno del país.

Esta exigencia, de fomentar facilidades de acceso y desarrollo de actividades mineras en el Perú, al parecer no cumplió la tarea de equilibrar adecuadamente los derechos de comunidades aledañas a los proyectos, la participación ciudadana, los mecanismos de elaboración, presentación y aprobación de los estudios ambientales, entre otros elementos que con el paso de los años fueron alimentando animadversión y rechazo a la actividad minera, llegando a encender conflictos sociales que hasta ahora no cesan. De lo anterior, no es difícil colegir que al tiempo que se aprobaron las reformas vigentes, no se podía anticipar el complejo de relaciones actuales del sector y los profundos cambios sociales propios de los tiempos modernos. Es por ello, que ante la coyuntura actual, que es distinta a la de la década de los 90´s, y la creciente invocación de algunos sectores sociales, se torna necesario sentar las bases y consensos para una reforma del marco legal minero integral.

Es verdad, que las normas legales mineras, entre ellas la Ley General de Minería, ya tienen un número muy importante de años en vigencia; En efecto, tienen más de 20 años rigiendo el complejo de relaciones estado – empresa minera y comunidad. Es así, que en los últimos años se han ido aplicando cambios normativos no sólo en la Ley General de Minería, sino en las otras normas mineras que rigen aspectos sociales, ambientales, tributarios y administrativos. Del mismo modo, es igualmente cierto que hay aspectos que tal vez no fueron abordados con precisión, profundidad y más detenimiento como lo son ciertos componentes dentro de los aspectos ambientales, sociales y tributarios, factores que condujeron a un sector en el país a exigir reformas integrales del marco legal minero.

Es en base a lo descrito, que en la parte introductoria de nuestro trabajo plantemos la interrogante de si estas reformas resultan necesarias? Y si podían ser consideradas convenientes? Cual sería el trasfondo de la misma? Y cuales podrían ser los aspectos que debería contener una reforma integral del marco legal minero? Para este efecto, se abordó muy sucintamente el antecedente del esquema minero en el Perú, la descripción práctica de la propuesta de cambio normativo propuesto por los gobernadores regionales, los aspectos que a nuestro juicio serían necesarios para una modificación del esquema minero y el trasfondo tras la anunciada reforma, la misma que en atención a los considerandos expuestos a lo largo del ensayo nos llevó a concluir que había un fuerte componente político detrás del pedido formulado que coincide con un panorama de protestas mineras azuzada por algunos gobernadores regionales que no entienden aún las formas democráticas y la función que ejercen dentro del gobierno.

Siendo este el estado de las cosas, y conforma a las otras interrogantes planteadas, somos de la opinión que sí se debe de someter a modificación el marco legal minero integral con mucho cuidado para dinamizar su aplicación, hacerlo más eficiente, moderno y democrático; Pero sin caer en populismos absurdos e inútiles que establezcan obligaciones inalcanzables o demasiado onerosas, con tributos confiscatorios ni exigencias que desalienten la inversión minera. Ahora bien, ante la interrogante que planteamos más atrás en relación al hecho de que si estas modificaciones se plantean de forma conveniente? Pues, no tenemos ninguna duda de que no es el momento recomendable; Esto último, en parte por la gran agitación social y política que se vive en el Perú y se refleja en la incertidumbre jurídica. Pero, es muy cierto que toda reforma genera resquemores y reparos, y que algún momento tenía que abordarse para bien o para mal.

El objetivo de todo marco legal minero-ambiental, es buscar el equilibrio entre el derecho al trato nacional de la inversión, con todas las facilidades para este efecto, y el garantizar la protección de los derechos humanos fundamentales de la ciudadanía asegurando una explotación del recurso minero con estricto respeto por las normas socio-ambientales, fortaleciendo la participación ciudadana y brindando condiciones de vida saludable y digna a los mismos. En esa línea, si somos objetivos, podemos decir que el Perú va en esa línea. Aunque, no lo ha hecho de manera muy ágil en los últimos años. Naturalmente, hay varios aspectos que el país debería de considerar acoger para perfeccionar nuestro marco legal minero integral, variantes que discutimos en la sección correspondiente. Aspectos como la exigencia de ventanilla única para aprobación de licencias, permisos y autorizaciones mineras, podría ser muy apreciable. Incluso, la posibilidad de revestir de mayor seguridad, instancia probatoria y contradictorio al acoger la opción de contemplar concesiones judiciales como sí sucede en Chile con resultados positivos.

De igual forma, se debería fortalecer la participación ciudadana y garantizar una participación más activa de la autoridad regional. En la misma línea de pensamiento, se debería contemplar causales más estrictas de caducidad de concesión e implementar normas más estrictas para preparar y aprobar el EIA. En cuanto al hecho de que aspectos debería contener una reforma del marco legal minero? Creemos que se debe de reformular el régimen de concesiones para hacerla más eficiente, controlar el otorgamiento de las mismas y fomentar su explotación, ya que hay un gran número de concesiones que se otorgan en lugares cuya explotación podría generar controversia y que se acumulan y no se explotan. Otros aspectos para considerar, puede ser todo lo relativo a la implementación de auditorías ambientales anuales, reforzar el régimen de participación ciudadana, dotar de más elementos atractivos a los convenios de estabilidad jurídico-tributaria y el uso del agua.

Al mismo tiempo, se debe de implementar un mejor procedimiento de ordenamiento territorial y optimizar el procedimiento de preparación, presentación y aprobación de los estudios de impacto ambiental, los minerales radioactivos, entre otros aspectos muy relevantes discutidos a detalle más atrás. En consonancia con lo anterior, cabe expresar que en un proceso de reforma se debe buscar al mismo tiempo empoderar los mecanismos de participación ciudadana, para fortalecer la presencia de la ciudadanía en el proceso de formulación de los alcances de los proyectos mineros, pudiendo participar en asuntos que puedan afectar sus intereses. Por último, con relación al régimen tributario, que consideramos de los más altos del continente americano si comparamos con EEUU, Canadá y Chile, creemos que podría redefinirse los criterios para la redistribución del Canon y Regalías para democratizar su uso, permitir una mejor distribución del ingreso y garantizar fondos de contingencia y fondos de desarrollo social.

Que entremos en un proceso de reforma del marco legal minero, no significa el fin de los tiempos ni el principo del fin de la actividad minera. Tampoco, se trata de impulsar reformas a toda marcha, al caballazo y prepotentemente, sin discusión ni consenso técnico y profesional, ya que la minería hoy en día es un sector estratégico y clave para el Perú como país minero. Hoy en día, el verdadero desafío para los distintos intervinientes de la dinámica minera, es el poder contar con los mecanismos más seguros para el negocio minero con respecto a las instituciones, cautelando el derecho de las comunidades, actuando en estricto apego a las normas socio-ambientales para aspirar a un adecuado desarrollo sostenible. De esta manera, se podrá disminuir las brechas sociales, promover el desarrollo pleno del país, la industrialización del mismo y el verdadero bienestar. En este punto, es importante que el estado peruano siempre brinde seguridad jurídica a la inversión, haga cumplir sus decisiones administrativas, restablezca el principio de autoridad y mejore sus instituciones, programas sociales y su capacidad para gestionar los fondos públicos. Desde luego, el estado tiene que extender su presencia a los lugares más recónditos del país.

Nótese, que gran parte de los conflictos mineros generados en el Perú, es por razones territoriales, de asignación de recursos y por asuntos ambientales; Aspectos que podrían ser superados con una adecuada regulación suficiente y responsable. Pero, en este proceso de reforma minera se deben poner los paños frios y que las partes, con intereses contrapuestos, abran paso las concesiones mutuas, sometiéndose al imperio de la ley con sus restricciones y derechos. En toda democracia, los que gobiernan no son las personas, sino las normas legales que deben de otorgar seguridad jurídica junto al principio de autoridad que debe de someternos a todos por igual en medio de lo que llamamos un estado de derecho.

Decimos esto, porque no puede ser que los reparos u oposiciones a aspectos que no sean de nuestro agrado con respecto a las empresas mineras, nos lleve a desconocer el marco legal minero, el orden público, el interés público, la libertad de trabajo y los derechos patrimoniales de la nación. Las ambiciones políticas de los actores del conflicto, los intereses subalternos de determinados grupos antimineros, entre otros opositores a la actividad, no deberían ser la punta de lanza de una discusión que tienda a originar un marco legal minero integral más competitivo, vigente, práctico, que cautele derechos de las comunidades, asegure la participación ciudadada y sea atractivo y favorable a la inversión . No se trata de una sobreregulación inútil e ineficiente, sino de una regulación prudente, responsable, seria, que resulte atractiva para inversión, brindando seguridad y medidas de promoción para el sector y que sepa conjugar el crecimiento económico con un ejercicio socio-ambiental óptimo.

Tampoco, sería prudente ni inteligente retroceder todo lo avanzado en materia de promoción de la inversión, y en especial de la inversión minera, en un mercado integrado, global con disposiciones dinámicas, para dirigirnos hacia una aventura estatista que tanto perjuicio económico e retraso y miseria ha traído al país. En medio de esta batahola política, se necesita mucha prudencia y reflexión por parte de los distintos actores políticos y de la clase empresarial para encontrar los consensos y equilibrios. Sólo hace falta ver los datos en frío, sin emociones ni pensamientos ideológicos y con neutralidad como debe ser todo análisis.

No pretendemos imponer una visión específica, pero sí revelar datos concretos sobre el sector, sus necesidades y particularidades, utilizando para este fin determinados datos concretos sobre el marco legal minero actual, su antecedente y todos los impactos positivos de una norma, que entendemos debe ser modificada en beneficio directo del interés público y de la promoción de la inversión minera. En regulación legal, ningún extremo es absolutamente bueno, pues puede robustecer en exceso el derecho de una de las partes encareciendo el de la otra. Como tampoco, podemos decir que exista una verdad absoluta cuando abordamos un fenómeno o realidad. Lo que en el pasado fue recomendable como único camino, al dar excelentes réditos, en el presente puede tener variantes y ser dosificado para democratizar su dinámica.

Los populismos vanos ni las promesas cargadas de demagogia sirven para regir nuestra vida como nación, pues el análisis que estas profesan se basan en un rigor limitado, débil, sin criterio técnico, con fines políticos y sin mayor responsabilidad. Sobretodo, si estas propuestas iban a acompañadas de datos inexactos en algunos casos y reflejaban un profundo desconocimiento de las instituciones legales y principios que rigen la actividad minera. Ante este planteamiento, para nadie puede ser ajena la preocupación, incertidumbre y tensión de las empresas mineras e inversionistas. Señor lector, analice usted nuestro planteamiento general y obtenga sus propias conclusiones con libertad y con su propio criterio. No queremos concluir el presente trabajo, sin antes compartir con ustedes las palabras del Presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), Manuel Fumagalli, al referirse a la propuesta de reforma del marco legal minero frente a la cual se mostró en contra y muy consternado: Una nueva ley de minería va a generar más preocupación a los inversionistas» (…) estamos frente a una propuesta de nueva Ley General de Minería que, lejos de promover la competitividad y el crecimiento de la minería peruana formal que tanto requerimos, provocaría el colapso de esta industria, una de las principales impulsoras de la economía y desarrollo en el país. Esto significaría un duro golpe para el futuro del Perú”. La verdad, es que el Sr. Fumagalli tiene mucho de qué preocuparse, considerando que la modificación que se pretende es la del marco legal integral del sector minero.