Por: Diego Price (Abogado. Miembro del área de Fusiones & Adquisiciones del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas)
El Decreto de Urgencia Nº 13-2019 instauró, por primera vez en el Perú, un régimen general de control previo de concentraciones empresariales. Veamos a continuación los principales alcances de esta normativa, así como la agenda pendiente para su implementación y pronta vigencia.
En mayo del 2019, durante el interregno parlamentario, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto de Urgencia Nº 13-2019, mediante el cual se instauró, por primera vez en la historia del Perú, un régimen general de control previo de concentraciones empresariales. Hasta entonces, solo se había regulado en nuestro país la obligación de notificar ciertas fusiones y adquisiciones que involucren a empresas del sector eléctrico a fin de que estas puedan ser evaluadas previamente por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
El nuevo régimen establece que deberán ser aprobadas previamente por el Indecopi (control ex ante) aquellas transacciones que (i) involucren un cambio de control –entendido este como la posibilidad de influir decisiva y continuamente sobre un agente económico–; y, (ii) superen determinados umbrales cuantitativos, calculados en función al tamaño de las entidades involucradas en la operación de concentración.
La urgencia que motivó la promulgación del D. U. aún es desconocida. Es así que la entrada en vigencia de dicha norma se postergó inicialmente a agosto del 2020. Luego, en mayo del presente año, como consecuencia de la pandemia, el Gobierno dispuso que el D. U. sea efectivo a partir de marzo del 2021. Posteriormente, en octubre y sin una finalidad muy clara, el Congreso de la República aprobó una ley que sustituye al D. U. y, entre otros aspectos, modifica nuevamente la entrada en vigor de la regulación, estableciendo que deberá ser a los 45 días –aproximadamente– desde su publicación.
Modificaciones
Asimismo, a lo largo de este tiempo, se han ido introduciendo modificaciones al D. U. que probablemente pudieron haber sido mejor estudiadas. Entre ellas, destacamos las siguientes:
1. La facultad del Indecopi de actuar de oficio en transacciones que no superen los umbrales. Consideramos que esta potestad genera incertidumbre jurídica y resulta innecesaria, pues la supuesta posición de dominio perniciosa para la libre competencia generada a raíz de la operación podría ser perfectamente investigada bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas-Decreto Legislativo 1034 (control ex post).
2. La eliminación de la excepción de los agentes económicos que no tengan participación previa en el mercado, también conocida como first landing. Una modificación difícil de comprender, pues –de la literalidad de la norma– se desprende que una transacción que implique un cambio de control y supere los umbrales estará sujeta al control previo, pese a que el adquirente no tenga participación previa en el mercado relevante, es decir, no se estaría generando un acto de concentración.
3. La inserción y posterior eliminación de la “grave situación de crisis” como factor a ser considerado en el análisis de Indecopi. Además de evidenciar la ligereza del legislador para variar de criterio, somos de la posición que sí sería conveniente que se analice dicha circunstancia, pues el tiempo que la autoridad se toma para analizar la operación podría ser crítica para la subsistencia de una empresa en crisis. Más aún, dada la coyuntura de inestabilidad generada por la pandemia.
4. La limitación de la actuación de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) en los casos que comprometan la solidez o estabilidad del sistema financiero a la emisión de un informe referencial no vinculante. En este punto nos limitaremos a comentar que por competencia legal le corresponde a la SBS velar sobre dicha materia y no a la autoridad de competencia.
Por motivos de espacio, no detallaremos todas las modificaciones introducidas por el Congreso de la República ni tampoco repararemos en las disposiciones que fueron planteadas en el D. U., desde un inicio, sin el debido sustento técnico.
En lo que parece ser un destello de luz entre tanta oscuridad, el pasado 25 de noviembre, el Poder Ejecutivo –acertadamente– observó gran parte de las modificaciones aprobadas por el Parlamento en la última versión de la norma. En consecuencia, ahora corresponde al Congreso revisar las observaciones formuladas y, de estar de acuerdo con las mismas, rectificar la norma en los puntos correspondientes o, caso contrario, promulgar la ley por insistencia. No obstante que esta última ha sido una práctica recurrente del Poder Legislativo en los tiempos recientes, esperamos que suceda lo primero.
A pesar de este esfuerzo, debemos destacar que no todas las deficiencias de la nueva ley de control previo de concentraciones empresariales han sido advertidas, las cuales esperamos puedan ser aclaradas en el reglamento que deberá ser publicado luego de la promulgación de la ley.
Fuente: El Peruano
