Por: Francisco Pantigoso, Catedrático de las Universidades del Pacífico, UPC y UCSUR
Respecto de los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDI), en la actualidad existen varios problemas operativos y de interpretación, que generan controversias y/o situaciones perjudiciales a los contribuyentes, que se contradicen con los fines queridos en los referidos acuerdos.
PROBLEMA 1.- Uno de los problemas frecuentes en materia tributaria internacional relativo a los CDI, es el que se relaciona a los “Certificados de Residencia” (CR) que están legislados a través del Decreto Supremo No. 090-2008-EF.
En efecto, la norma en mención señala que los CR tienen por finalidad acreditar la calidad de “residente” en un Estado a fin de poder hacer uso de los beneficios de los Convenios.
Por ejemplo, si queremos retener por regalías a un no domiciliado con una tasa del Convenio de 15% (en vez de 30% de la tasa doméstica), se debe contar con el respectivo CR con un plazo de vigencia de cuatro (4) meses contados a partir de su “fecha de emisión”, salvo que el Estado emisor otorgue un plazo menor de vigencia.
El problema vine porque muchos países extienden los CR por una vigencia de un año (u otros periodos distintos a los cuatro meses), y no se podría extender un nuevo CR ya que no se desean duplicar los trámites. En estos casos, si la vigencia es mayor a los cuatro (4) meses, la Administración no está aceptando la retención con la tasa del CDI, a tenor del referido D.S. que señala que si el sujeto residente del otro Estado no presenta el CR al momento de la retención, el agente de retención deberá efectuarla “sin considerar los beneficios contemplados en el CDI”.
En este caso, señala la norma que el sujeto residente de ese otro Estado “podrá solicitar a la Sunat la devolución de los impuestos retenidos indebidamente o en exceso”, presentando su CR o documento que haga sus veces.
El problema es que en nuestro país ese no domiciliado no tiene cómo pedir devolución, debería en todo caso determinar un representante legal, obtener un NIT y recorrer un camino no del todo claro y expeditivo, a la vez que oneroso.
Consideramos que se debería de eliminar el absurdo plazo de validez del CR (constitutivo de derechos), permitiendo una vigencia mínima anual desde su emisión y facultar a su vez que el domiciliado pueda pedir -por cuenta del no domiciliado contribuyente- la devolución de la retención en exceso como agente de retención (en un plazo específico), facilitando así los trámites de devolución de retenciones excesivas.
No podría un agente fiscalizador simplemente decirle al contribuyente nacional “que retenga bajo el 100% de la tasa doméstica y que ya el domiciliado pida su devolución”, cuando se está frente a un residente real en el otro Estado Contratante, al cual le será muy complicado pedir la referida devolución. Esto sería desconocer la realidad económica de las operaciones entre residentes de un Convenio, priorizando la aplicación de normas procedimentales y dictadas bajo Decreto Supremo. Al parecer al Estado no le gustaría que se apliquen los CDI, ya que rebajan la recaudación. Entonces muchos se preguntan: ¿para que se han ratificado los CDI y se supone que están vigentes?.
PROBLEMA 2.- Otro problema que es muy frecuente es el que se da -por ejemplo- en el caso de un servicio prestado en el Perú a favor de una empresa en el Brasil. En efecto, en ese país ese servicio se recalificará como “regalía” (por el Protocolo vigente) y se retendrá un 15% a ese pago por servicio del peruano efectuado en nuestro país.
El problema surge cuando el peruano desea trasladar esa retención como crédito al Perú, siguiendo las reglas de rentas compartidas por el CDI con Brasil (“tax credit”).
Para el Fisco peruano, la empresa nacional no podría tomar el referido crédito, pues la Ley del IR no reconoce como crédito del IR, los montos retenidos en el exterior por “rentas de fuente peruana” (RFP). En efecto, el inciso d) del artículo 88° de la LIR no reconoce que el IR retenido en el exterior por RFP pueda ser considerado como crédito (solo reconoce un crédito por rentas de fuente extranjera). En tal sentido, el fisco interpreta en diversas fiscalizaciones que, ante ese vacío, lo retenido sería gasto.
Al parecer, la Administración señala que como los CDI no pueden modificar una norma doméstica, no se puede aplicar como crédito lo retenido en la fuente pagadora (Brasil en el ejemplo).
Consideramos que ante este vacío, la norma nacional debería modificarse o debería de haber un pronunciamiento del fisco para que no se esté perjudicando al contribuyente.
Recordemos como premisa fundamental que un CDI no crea hechos imponibles, pero lo que sí pretende hacer siempre es eliminar la doble imposición, que en este caso se estaría obviando.
Fuente: Gestión
