Por: Anna Vilela Espinosa, Jefa del Área de Consultoría Laboral del Estudio Belaunde, Carrillo & De los Ríos Abogados.
A tono con los preceptos de la Constitución Política se han dictado, en el marco de la ejecución de políticas públicas con enfoque de género, una serie de normas tendentes a proteger a la mujer que labora y a la madre trabajadora frente a la violencia, discriminación y hostigamiento sexual.
En materia laboral, una de las principales acciones que el gobierno viene realizando en los últimos años es la relacionada con el cumplimiento del objetivo de lograr la disminución y eventual eliminación de la discriminación de las mujeres en el empleo. Para tales efectos, ejecutó una serie de políticas públicas que contemplan la transversalización del enfoque de género, habiéndose dictado en este contexto normas tendentes a brindar una protección especial, tanto a la mujer que labora como a la madre trabajadora, en concordancia con los preceptos contenidos en la Constitución Política de 1993.
Tratamiento a nivel constitucional
La Constitución Política del Perú de 1993 recoge en su artículo 2°, numeral 2, el Principio de igualdad ante la ley, en virtud del cual se prohíbe, entre otros, la discriminación por razón de sexo.
Esto guarda concordancia con lo establecido en su artículo 26° en que se contempla que en la relación laboral se respeta el Principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Además, el Estado brinda una protección especial a la mujer que está dirigida, por un lado, a la madre, y, por otro lado, a la madre trabajadora.
Es así que en el artículo 4° de la Carta Magna en comentario se precisa que:
“Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono(…)”
Mientras que en el artículo 23° esta protección se circunscribe únicamente en el caso de madres trabajadoras, al señalarse que:
“Artículo 23°.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.(…)”.
Protección en el acceso al empleo y no discriminación
Las ofertas de empleo en Perú no pueden contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole. Así se encuentra precisado en la Ley N° 26772, del 14 de abril de 1997, y sus normas modificatorias.
Al respecto, se considera también una práctica discriminatoria el hecho que una empresa otorgue un trato salarial diferente a hombres y mujeres que cumplan los mismos requisitos de acceso al empleo y que desarrollen las mismas labores.
Protección frente a cualquier forma de violencia contra las mujeres
Las mujeres, por su condición de tal, así como los integrantes del grupo familiar (1), tienen una protección especial frente a cualquier forma de violencia producida en el ámbito público o privado, con el fin de garantizarles una vida libre de violencia asegurándoles el pleno ejercicio de sus derechos. En este contexto, se establecen en el TUO de la Ley N° 30364, ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, aprobado por D. S. N° 004-2020-MIMP del 4 de setiembre del 2020, una serie de mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctimas, así como preparación del daño causado y la persecución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados.
En la norma reseñada, la violencia contra las mujeres es definida como cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, pudiendo darse dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, así como en la comunidad comprendiendo en este último caso, entre otros, el tema del acoso sexual en el lugar de trabajo. Asimismo, en su artículo 11° se precisa que el trabajador(a) que es víctima de violencia en los términos contemplados en la ley en comentario tiene los siguientes derechos:
a. A no sufrir despido por causas relacionadas con dichos actos de violencia.
b. Al cambio de lugar de trabajo en tanto sea posible y sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría. Lo mismo se aplica para el horario de trabajo, en lo pertinente.
c. A la justificación de las inasistencias (que no pueden exceder de cinco días laborables en un período de treinta días calendario o más de quince días laborables en un período de ciento ochenta días calendario) y tardanzas al centro de trabajo derivadas de dichos actos de violencia.
d. A la suspensión de la relación laboral sin goce de haber hasta un máximo de cinco meses consecutivos, la que puede ser determinada a pedido de la víctima por el juez a cargo del proceso y atendiendo a la gravedad de la situación. La reincorporación a su centro de trabajo se debe realizar en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión de la relación laboral.
Hostigamiento sexual
Esta figura laboral está regulada en la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y su Reglamento aprobado por D. S. N° 014-2019-MIMP, siendo considerada “una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole.”(2)
El hostigamiento sexual se configura independientemente de la existencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo. Además, un aspecto muy importante es que no se requiere acreditar el rechazo por parte de la víctima ni la reiterancia de la conducta del hostigador.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 6° de la Ley N° 27942, el hostigamiento sexual puede manifestarse, entre otras, por medio de las siguientes conductas:
a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.
c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas.
f) Otras conductas que encajen en el concepto de hostigamiento sexual antes reseñado. En este contexto se establecen una serie de obligaciones a cargo de los empleadores, tanto de carácter preventivo como de acción frente a la configuración de un acto de esta naturaleza.
Así, las empresas deben capacitar a sus trabajadores sobre la normativa y políticas existentes; adoptar las medidas necesarias para que el hostigamiento se detenga; comunicar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre los casos de hostigamiento producidos, así como del resultado de las investigaciones efectuadas; un Comité de Intervención frente al Hostigamiento Sexual en los centros de trabajo con veinte (20) o más trabajadores, cuya función principal es investigar y emitir recomendaciones de sanción y otras medidas adicionales para evitar nuevos casos de hostigamiento sexual. (3)
Si luego, efectuado el procedimiento de investigación por parte del Comité, se establece la culpabilidad del hostigador, y este es personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, la víctima puede optar entre accionar por el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, dejándose a salvo su derecho de demandar los daños y perjuicios sufridos producto del acto de hostigamiento sexual. Si el hostigador es un trabajador del régimen laboral privado, según la gravedad de los hechos este puede ser sancionado con amonestación, suspensión o inclusive con el despido.
Protección a gestantes y madres trabajadoras
1. Licencia y subsidio por maternidad
La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso posnatal. Este derecho se extiende por 30 días adicionales en caso de que tenga un parto múltiple o dé a luz un hijo con discapacidad.
El goce del descanso prenatal puede ser diferido, de manera parcial o total y acumulado al posnatal, a decisión de esta última, quien debe comunicar este hecho a su empleador con una antelación no menor a dos meses a la fecha probable de parto. Además, se contempla el derecho de la trabajadora gestante a que goce de su descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, a partir del día siguiente que vence el descanso posnatal, para lo cual deberá poner en conocimiento de su empleador este hecho con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce de las vacaciones.
En la medida en que la trabajadora gestante se encuentre afiliada a la Seguridad Social en Salud (EsSalud) y cumpla los condicionantes establecidos en la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su norma reglamentaria, tendrá derecho a prestaciones de salud, así como al pago durante la licencia por maternidad antes reseñada de un subsidio por maternidad a cargo de esta institución. Respecto a este último tema, la trabajadora recibirá de su empleador el pago de su sueldo en la oportunidad habitual y, posteriormente, la empresa deberá iniciar el trámite de recupero del subsidio por maternidad ante EsSalud. En el caso de algunos regímenes laborales especiales como el aplicable a las trabajadoras agrarias independientes, pescadoras y procesadoras pesqueras artesanales independientes, el pago del subsidio es directo.
2. Lactancia materna
• Permiso por lactancia materna.
Con el objetivo de que la madre trabajadora puede brindar lactancia materna a su hijo, por intermedio de la Ley N° 27240 se contempla, al término del período posnatal, el otorgamiento de un permiso pagado de una hora diaria hasta que el menor cumpla 1 año. En caso de parto múltiple, este permiso se incrementará una hora más al día. El permiso por lactancia materna podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y deberá ser otorgado dentro de la jornada laboral de la madre trabajadora, no pudiendo, en ningún caso, ser materia de descuento, así como tampoco podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro beneficio.
• Lactarios.
Las madres trabajadoras deben contar con un ambiente apropiadamente implementado para la extracción y conservación adecuada de la leche materna durante el horario de trabajo, así se establece en la Ley N° 29896, en que se contempla la obligación para las instituciones de los sectores público y privado en las que laboren veinte o más mujeres en edad fértil (entre los 15 y 49 años) de implementar lactarios. Estos lugares deben reunir condiciones mínimas que garanticen su funcionamiento óptimo, como son privacidad, comodidad e higiene; así como el respeto a la dignidad y la salud integral de las mujeres beneficiarias, y la salud, nutrición, crecimiento y desarrollo integral del niño o niña lactante, hasta los dos primeros años de vida (4).
El tiempo de uso del lactario no podrá ser inferior a una hora por día, la madre trabajadora es la que determina la frecuencia y la oportunidad del uso del lactario.
3. Protección frente a la extinción de la relación laboral
Las trabajadoras tienen una protección especial a efectos de evitar su despido por motivos vinculados con la condición de que se encuentren embarazadas o en período de lactancia. Una primera referencia la encontramos en el artículo 6° de la Ley N° 30709, ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, en que se señala que “queda prohibido que la entidad empleadora despida (..) por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia (5) en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad” (6).
Asimismo, en el inciso e) del artículo 29° del TUO del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) se establece que es nulo el despido de una trabajadora en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento, si es que el motivo de este es el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. Esta norma fue modificada por Ley N° 31152, publicada el 1° de abril del 2021, precisándose que sus alcances resultan también aplicables a los siguientes supuestos:
• Trabajadora que se encuentre en período de prueba (7).
Está prohibido que una empresa desvincule a una trabajadora durante este período si el motivo del cese es el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. Aquí se genera una presunción legal en el sentido de que el despido de una gestante en período de prueba tendría alguno de los motivos antes reseñados, teniendo en consideración que el despido en este período no requiere justificación. Para contradecir la misma, la empresa tendría que acreditar que el motivo del cese no fue ese.
• Trabajadora que presta servicios dentro de los alcances de un contrato de trabajo a tiempo parcial
En la LPCL en comentario, se regula el tema del contrato de trabajo a jornada parcial que contempla una prestación de servicios inferior a 4 horas diarias en promedio a la semana, en cuyo caso el trabajador no tiene derecho a aquellos beneficios laborales en los cuales se exige este requisito, así como tampoco protección frente a un despido arbitrario. En relación con este último tema, la empresa puede desvincularlo sin tener que pagar indemnización alguna; sin embargo, con la modificación al inciso e) del artículo 29° de la LPCL antes reseñado, se establece la prohibición de que la empresa desvincule a una trabajadora con contrato de trabajo a jornada parcial de 4 o menos horas diarias si el motivo del cese es alguno de los motivos ya señalados.
Finalmente, cabe precisar que lo dispuesto en el inciso e) en comentario es de aplicación siempre que la empresa hubiera sido notificada documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir si existiera una causa justa de despido contemplada en la legislación.
4. Prohibición de no renovar contratos
Existe también, en el caso de trabajadoras contratadas mediante contratos sujetos a modalidad, una protección legal especial establecida en la Ley N° 30709 ya reseñada que contempla la prohibición de su no renovación por motivos vinculados con la condición de que están embarazadas o en período de lactancia.
DISCRIMINACIÓN REMUNERATIVA
La discriminación remunerativa entre varones y mujeres, de acuerdo a lo señalado en la Ley N° 30709, se encuentra prohibida en nuestro país. En este contexto, las empresas, deben determinar categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo.
Los alcances de la ley bajo comentario guardan concordancia con el mandato establecido en la Constitución Política del Perú de igualdad de oportunidades sin discriminación en las relaciones laborales, así como del lineamiento de idéntico ingreso por trabajo de igual valor indicado en la Ley N° 28983, ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, cuyos alcances ya hemos reseñado.
En la Ley N° 30709 se señala, asimismo, que las empresas deben asegurarse que en sus planes de formación profesional y de desarrollo de capacidades laborales de sus trabajadores se garantice la igualdad entre mujeres y hombres.
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
En materia de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) se contempla una protección especial a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, la que está regulada en la Ley N° 28048. Así, las trabajadoras gestantes que realicen las labores antes reseñadas deben solicitar a su empleador su no realización y este deberá asignarles labores distintas, sin afectar sus derechos laborales.
Ante el estado de emergencia establecido en el Perú derivado del covid-19, se estableció mediante Ley N° 31051, que las empresas deben “identificar a las mujeres gestantes y madres lactantes cuya integridad o la de su menor hijo/a son puestas en riesgo por las circunstancias que propiciaron el estado de excepción decretado, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto para el cumplimiento de sus actividades laborales” y que en caso la naturaleza de las labores que realizan fuera incompatible con la realización de trabajo remoto entonces deberán asignarles labores que resulten compatibles con las funciones que originalmente realizaban, o en su defecto, otorgar de preferencia una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Asimismo, en la Ley N° 29783, Ley de SST se señala que el empleador debe implementar las medidas necesarias para evitar la exposición de las trabajadoras en período de embarazo o lactancia a labores peligrosas y en el artículo 66° de su normas reglamentaria aprobada por D. S. N° 005-2021-TR se precisa que estas medidas deben mantenerse o modificarse para garantizar la protección de la trabajador o del recién nacido durante el período de lactancia, al menos hasta el año posterior al parto.
Fuente: Jurídica (El Peruano)
(1) En el artículo 7°, inc. b) del TUO de la Ley N° 30364 se precisa que se entiende por miembros del grupo familiar a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; o quienes tengan hijas o hijos en común; las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad; parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, al momento de producirse la violencia.
(2) Ley N° 27942, artículo 4°.
(3) Este comité debe estar compuesto por cuatro (4) miembros: dos (2) representantes de los trabajadores y dos (2) representantes del empleador, precisándose en la ley que se debe garantizar en ambos casos la paridad de género. En los centros de trabajo con menos de veinte (20) trabajadores, el Comité de intervención frente al Hostigamiento Sexual lo asume un delegado contra el hostigamiento sexual.
(4) Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP.
(5) Como ya se ha precisado, la duración del período de lactancia comprende hasta que el hijo de la trabajadora cumpla 1 año.
(6) El 21 de marzo del 2015 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución Legislativa Nº 30312, que aprueba la ratificación del “Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Protección de la Maternidad 2000”.
(7) El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el per{iodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.
