Por: Juan Jose Cardenas (Socio de EY Law)
En los últimos días, las más importantes autoridades del país se han pronunciado sobre la grave situación que vienen atravesando las concesiones del Metropolitano y los Corredores Complementarios y la forma en la que esta podría ser solucionada o mitigada.
Lo primero a advertir es que este no es un problema exclusivo de dichas concesiones. Afecta transversalmente a muchos contratos de Asociaciones Público-Privadas (APP) en sectores tales como aeropuertos, puertos, carreteras, etcétera, como consecuencia de la convergencia de dos factores que, en tiempos «normales», no suelen ocurrir simultáneamente: primero, la dramática reducción de ingresos debido a la disminución del flujo de usuarios que, en algunos casos, como en los aeropuertos se fueron casi a cero y, segundo, el incremento de costos de operación por las medidas sanitarias impuestas por el Gobierno.
Debe considerarse, además, que cada contrato de APP es un «mundo» en sí mismo así que, si bien todos han sido afectados, es necesario evaluar caso por caso para determinar la magnitud de la afectación y definir la mejor alternativa. No hay una “solución general” idéntica para todos.
Como se ha repetido varias veces, nadie pudo prever la magnitud y duración del impacto del covid-19. Lo mismo podemos decir de los contratos de APP que, si bien algunos contemplan mecanismos de compensación para afrontar eventos específicos que las partes pudieron prever al momento de negociar el contrato, no contienen salidas efectivas para aliviar un impacto de la magnitud y alcances del COVID-19.
El mismo análisis aplica a la cláusula de equilibrio económico-financiero incluida en la mayoría de contratos de APP. Si bien esta cláusula busca restablecer dicho equilibrio ante situaciones de ruptura, se encuentra limitada en su efectividad por dos razones: solo son aplicables en caso de cambios normativos y, en su mayoría, recién podrían aplicarse a partir del 2021 pues el procedimiento establecido requiere comparar ingresos y costos reales vs. ingresos y costos esperados entre dos años calendarios (en este caso, significaría comparar el 2020 contra el 2019).
Muy probablemente en muchos contratos de APP no va a ser posible esperar hasta el 2021 para tomar medidas que contrarresten el impacto del COVID-19 en los proyectos, sino que deberá hacerse cuanto antes. Entre las opciones están: compensaciones excepcionales a los concesionarios por la disminución de flujos y/o la imposición de costos adicionales, reducción temporal de niveles de servicio, redimensionamiento de las inversiones requeridas en función de las nuevas proyecciones de uso de la infraestructura, entre otras. Todas estas son medidas que concedente y concesionario pueden acordar en el marco de un Contrato de APP, a través de la firma de una “Adenda Covid-19”, que recogería los ajustes económicos, técnicos y legales que requiera el contrato como consecuencia del impacto de esta pandemia y, así, darles estabilidad y viabilidad futura a los proyectos.
Como nos muestra el caso del Metropolitano y los Corredores Complementarios, es mejor no esperar a situaciones límite para tomar acciones oportunas.
Fuente: Gestión
