Por: María Isabel Rosas Ballinas (Abogada. Exministra de la Mujer. Directora del Estudio Rosas Ballinas Abogados)
La actual crisis económica, agudizada por la pandemia y los factores políticos, obliga a los emprendedores a buscar liquidez en distintas herramientas financieras del mercado de valores encontrándose entre ellas el fideicomiso.
El fideicomiso es un contrato de confianza en el cual se establecen determinados acuerdos, los que constituyen su objeto o finalidad. Los participantes en este tipo de contratos son una persona natural o jurídica denominada fideicomitente, que contrata a una entidad denominada fiduciario, a fin de que atienda sus instrucciones en su beneficio o en beneficio de un tercero llamado fideicomisario, estableciéndose una relación jurídica mediante la cual se constituye “un patrimonio fideicometido” con los activos que aporta el fideicomitente para obtener la necesaria liquidez, mediante la emisión de bonos que serán adquiridos por el fideicomisario o los fideicomisarios.
Este tipo de contratos se formaliza con una escritura pública y su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), también se podría inscribir en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (SBS).
En el fideicomiso es el fiduciario quien asume directamente la conducción y la responsabilidad civil y penal por las operaciones que se realizan sobre este patrimonio fideicometido y tiene la obligación de informar periódicamente sobre los estados financieros, enviar reportes sobre las operaciones financieras, auditorías, cuidar los inmuebles que ingresaron al “patrimonio fideicometido” y rendir cuentas tanto a los fideicomitentes como a los fideicomisarios.
Supervisión
La Superintendencia de Mercados y Valores (SMV) es el organismo del Estado que regula y supervisa a las entidades fiduciarias. En términos generales –aunque hay excepciones a esta regla– cuando se trata de un fideicomiso de emisión privada de bonos, la SMV no interviene con su función fiscalizadora, pues se estaría frente a una relación financiera de naturaleza privada.
Es en este contexto de la emisión privada de bonos que en la actualidad se vendría cometiendo abusos, convirtiendo este mecanismo financiero en uno de alto riesgo para los inversionistas fideicomitentes, pues mediante la mala fe de ciertas empresas fiduciarias, que existen en el mercado de valores peruano, se daría el aprovechamiento de esta relación privada al margen de cualquier supervisión.
En efecto, observamos que existen empresas fiduciarias que incumplen sus obligaciones aprovechando la falta de fiscalización de la SMV, afectando no solo la buena fe y la confianza en los negocios entre los particulares, delito previsto y penado en el artículo 209° del Código Penal e incurriendo en el delito del manejo ilegal de patrimonio de propósito exclusivo estipulado en el artículo 213-A.- del Código Penal , sino también, y lo que es más grave aún, vulnerando la integridad del mercado de valores en el país, afectando con ello nuestra calificación para el ingreso del Perú a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Existen actualmente posiciones que señalan que la SMV debería extender su función fiscalizadora también sobre aquellos fideicomisos de emisión privada de bonos en aras de una mayor protección de los derechos fundamentales de inversionistas emprendedores y de la integridad del mercado, lo cual –a nuestro juicio– incrementaría la confianza en las operaciones financieras en el país.
El propósito de este artículo es alertar a los inversionistas a fin de que analicen e investiguen a la fiduciaria que elijan para efectuar esta operación financiera y protejan sus derechos, e invocar al Estado para que mediante la SMV cumpla con su obligación de garantizar tales derechos, evitando asimismo la vulneración a la integridad del mercado de valores.
Fuente: El Peruano
