Por: Guillermo Ferrero
(Socio Director de Philippi Prietocarrizosa Perrero DU & Uría)
Las fusiones y adquisiciones (F&A) son fundamentales para promoverla inversión en empresas, al asignar los negocios a quienes tienen mejores capacidades técnicas y financieras para administrarlos. Explicamos a continuación dos factores que generan incertidumbre en las F&A.
Primero, es común en las F&A diferir el momento de la firma del contrato de aquel en que se cierra de la transacción -intercambio de acciones por precio-, por razones como la aprobación previa de la operación por entes reguladores, como la SBS o la SMV. Para preservar la condición de la empresa, entre firma y cierre, se negocia el concepto de Efecto Materialmente Adverso (EMA). Así, de ocurrir un evento externo y de impacto significativo en la empresa a adquirirse, una o ambas partes podrían desistirse de la transacción. El covid-19 requiere que se revisen las cláusulas de EMA en transacciones de F&A, no cerradas. Recientemente en EE.UU., WeWork -coworking- demandó a Softbank -holding japonés-, ya que haciéndose comprometido a adquirir acciones en WeWork por US$ 3 billones, y antes del cierre de la transacción -planificada para una fecha post inicio del covid-19-, Softbank se desistió de consumarla alegando que las condiciones fijadas habían variado debido a la renegociación de varios alquileres de WeWork, a raíz del covid-19. Por ello, recomendamos negociar con detalle la definición del EMA en los contratos de F&A que estén por firmarse, dado el extendido impacto económico de la pandemia en la economía global y las empresas en general.
Segundo, vía DL1510, se modificó la ley de control de concentraciones empresariales (Ley) postergando su vigencia para el 1 de marzo del 2021. La Ley busca que el Indecopi se pronuncie ex ante si la operación causará un efecto restrictivo a la competencia. La Ley señala incorrectamente que no son objeto de notificación ante el Indecopi aquellas operaciones cuyo “cierre” hubiera ocurrido antes de su vigencia. Pero ¿qué pasa con una operación firmada y no cerrada antes de la vigencia de la norma? Es decir, si una transacción se firma en setiembre del 2020, pero cierra el 15 de marzo del 2021 -es decir, con la Ley vigente-; ¿no se podrá completar hasta que se consiga la autorización del Indecopi? Obtenerla puede demorar meses, por razones entendibles. La norma debió señalar que toda transacción que se “firme” antes del 1 de marzo del 2021 no requiera la autorización del Indecopi, si consideramos que la reactivación económica comenzaría su repunte el segundo semestre del 2020 y se consolidaría en el primer semestre del 2021.
Fuente: Gestión
