Julio Eduardo POZO SÁNCHEZ*
* Profesor de Derechos Reales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión de Estudios de Derechos Reales del Colegio de Abogados de Lima. Consultor y asesor en asuntos y litigios inmobiliarios
El autor nos ofrece su punto de vista sobre el tema en discusión del VII Pleno Casatorio desde la óptica de las normas procesales. Expresa su posición en favor de la propiedad no inscrita, siempre que ella estuviera reconocida en documento de fecha cierta anterior al embargo trabado y registrado. Afirma que nuestro ordenamiento procesal busca defender un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y obtener una cobranza, con un bien que no es de propiedad del deudor.
Introducción
El pasado 17 de julio se llevó a cabo la audiencia pública convocada por la Sala Suprema Civil de la Corte Suprema de Justicia para establecer precedente judicial al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC) en un tema verdaderamente polémico: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito?1 Nuestra posición desde las aulas –como estudiante hace algunos varios años, y ahora como profesor– se mantiene a favor de hacer prevalecer el derecho de propiedad no inscrito pero adquirido con fecha anterior al embargo.
En nuestro entender no es aceptable que por deudas ajenas se condene a un propietario (con o sin derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes. La discusión no solo alberga una polémica de índole dogmático (la clásica distinción de derechos reales y personales, en nuestra opinión muy vigente aún) por el contrario, encierra mucho más que ello. En las siguientes líneas desarrollaré el sustento de mi posición desde una óptica distinta, que busca ser ignorada –o pasada por alto– por quienes se inclinan por una opinión contraria a la del suscrito.
Soy un convencido que no solo existen argumentos en el plano constitucional y sustantivo (léase Código Civil) que se inclinan por tutelar el derecho de propiedad no inscrito en los conflictos materia de comentario, sino que, además, las normas del Código Procesal Civil y de otros ordenamientos (con referencia a normas de naturaleza procesal), también son marcadamente proclives a favorecer la propiedad.
I. Apuntes previos
En algún momento e incluso aún hoy, con argumentos que finalmente redundan en lo mismo, se pretendía hacer valer la seguridad jurídica que ofrece el registro público para hacer prevalecer la anotación de medida cautelar de embargo haciéndose referencia a los principios de fe pública registral (art. 2014 del CC), de prioridad (art. 2016 del CC) y recientemente, al principio de legitimación (art. 2013 del CC) e incluso, al principio de publicidad material recogido en el artículo 2012 del CC.
En ese equívoco sentido, puede leerse la Casación N° 5135-2009-Callao publicada en agosto de 2014 que literalmente establece:
“(…) el legislador ha querido fomentar la circulación de los bienes, de manera que los actos jurídicos celebrados entre las partes no puedan ser después cuestionados y, en su caso, invalidados. Por consiguiente, cuando se susciten controversias como las aquí presentadas, la solución la otorga los datos que brinda los Registros Públicos, de no ser así se resquebrajaría la propia razón de ser de esta institución, los mandatos judiciales podrían ser enervados fácilmente y se propiciaría el fraude procesal en detrimento de quien quiso cautelar su derecho debidamente. Es, por lo tanto, el principio de publicidad material (mediante el cual se presume que todos tienen conocimiento del contenido de las inscripciones), el principio de legitimación (por el cual el contenido de la inscripción se presume cierto) y el principio de prioridad registral (mediante el cual la preferencia de los derechos lo otorga el registro) a los que hay que acudir para solucionar estos conflictos, pues ello permite la circulación de bienes y la que brinda a los terceros y al Estado los respaldos necesarios para realizar los negocios jurídicos que se deban efectuar en la vida en relación” (el resaltado es nuestro).
El error de sustentar directa o indirectamente la prevalencia del embargo en los mencionados principios parte de la creencia equívoca de que todo supuesto de conflicto entre derechos que involucre al registro público debe solucionarse con base a hacer prevalecer indiscriminadamente al que inscribió su derecho, sin atender la verdadera naturaleza de los derechos en conflicto.
Qué duda cabe que nuestro actual sistema de transferencia de propiedad consensual genera innumerables (y hoy más que nunca mediáticos) conflictos, no obstante, soy un convencido de que el propio sistema normativo ha establecido respuestas a estos problemas que naturalmente aparecen en una sociedad que se alinea al consensualismo como modo de adquirir la propiedad.
Así, por ejemplo, cuando nuestra legislación protege al tercero que –de buena fe– adquiere con desconocimiento de la inexactitud del registro, zanjando la litis entre dos eventuales derechos de propiedad (art. 2014 del CC). O cuando se pronuncia a favor de conceder oponibilidad a una garantía real (léase hipoteca) que se inscribió en primer lugar, incluso frente al derecho de propiedad que alcanzó el registro con posterioridad (art. 2022 del CC – primer párrafo).
En buena cuenta, y lo reitero, el problema nuestro no son las normas (que existen) sino su interpretación y aplicación a cada caso concreto, labor que corresponde a todos los operadores jurídicos (pero sobre todo, a los magistrados). Por ello, indistintamente de la posición que fi nalmente asuman los integrantes de la Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, serán los justiciables los indudables vencedores dado que por fi n podremos apreciar predictibilidad en esta tan mentada controversia2 .
Viene a colación esto último porque tras el fallo emitido por la Casación N° 5135-2009- Callao, publicada en agosto de 2014 al que he hecho referencia en los párrafos precedentes, le siguió la Casación N° 429-2013- Lima, publicada el 30 de abril de 2015, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la que se establece (correctamente y con ocasión del embargo trabado por el Indecopi en ejecución del cobro de una multa) que la propiedad es la que debe prevaler frente al embargo. Se destaca esta parte de su texto:
“7.5. Al respecto, la Sala de mérito en el noveno considerando establece que el inmueble tenía en su momento la condición de futuro, pero mediante la independización se constata que el departamento ya se encontraba construido y edifi cado, por lo menos desde el acto de reglamento interno e independización otorgado el 23 de octubre de 2003, y que en consecuencia de conformidad con el artículo 1534 del Código Civil, la venta de bien futuro se transforma en forma automática en una venta de bien presente, por lo que, según el artículo 949 del Código Civil, la transferencia de propiedad del bien inmueble determinado opera desde el momento, esto es, desde el 23 de octubre de 2003, siendo esto así, el propietario es la demandante y su cónyuge, por tanto, el embargo trabado, el 19 de octubre de 2005, casi dos años luego, no puede afectar a un tercero que no es obligado con la multa (…)” (el resaltado es nuestro).
Estos manifiestos fallos judiciales disímiles deben terminar con un pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte Suprema que emita una decisión sin ambigüedad sobre una u otra posición.
Discrepamos así de lo expuesto por el Dr. Juan Monroy Gálvez cuando afirmó, durante su exposición como amicus curiae, que el presente caso no debería ser objeto de un precedente y que, por tanto, deben ser los jueces quienes en el caso concreto deben ofrecer una solución. De ser así, lamentablemente nos mantendríamos en la misma indefi nición.
Mucho más sólida nos parece la posición de la Dra. María Elena Guerra Cerrón cuando, si bien coincide con el Dr. Monroy Gálvez, aporta que en la presente controversia se aplique la doctrina del “levantamiento del velo”. La Dra. Guerra Cerrón afirma que “tanto la propiedad como el crédito son bienes que merecen tutela, y si se cumple con el requisito de procedibilidad (en referencia a los requisitos del artículo 533 del Código Procesal Civil) se debe optar por el derecho real; sin embargo, cuando no sea posible tal determinación, ya sea por el abuso del derecho o fraude a la ley (lo que implica transgresión al ordenamiento jurídico), debe buscarse la realidad, y de ser el caso, tutelar el derecho de crédito”3 (resaltado es agregado nuestro) Postura que bien merece ser debatida.
¿Qué dice María Elena Guerra Cerrón?
Tanto la propiedad como el crédito son bienes que merecen tutela, y si se cumple con el requisito de procedibilidad (en referencia a los requisitos del art. 533 del Código Procesal Civil) se debe optar por el derecho real; sin embargo, cuando no sea posible tal determinación, ya sea por el abuso del derecho o fraude a la ley (lo que implica transgresión al ordenamiento jurídico), debe buscarse la realidad, y de ser el caso, tutelar el derecho de crédito.
II. Normas procesales a favor de la propiedad no inscrita
¿Cuál fue el caso concreto que resolverá el VII Pleno Casatorio? Se trata de la Casación N° 3671-2014-Lima, en el marco de un proceso de tercería excluyente de propiedad. Los hechos son los siguientes:
- Con fecha 26 de mayo de 2004 la demandante celebró un contrato de compraventa con Desarrollos Siglo XXI, por la cual adquirió el Departamento N° 202 y el Estacionamiento N° 202 (Segundo Edifi cio) Gran Mansión Monticello.
- La demandante señala que la compraventa fue elevada a escritura pública el 12 de octubre de 2011, inscribiéndose el título de propiedad en el Registro de Propiedad de Inmueble el 3 de mayo del año 2012.
- Con posterioridad a dicha venta, la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda interpuso una demanda de indemnización contra Desarrollos Siglo XXI, y en dicho proceso, por Resolución N° 02, de fecha 22 de diciembre de 2011, se trabó embargo sobre los inmuebles sublitis consignando como propietario a Desarrollos Siglo XXI, título presentado al Registro Público con fecha 10 de febrero de 2012 e inscrito el 5 de marzo de 2012.
- En primera instancia se declaró FUNDADA la demanda al considerar que la compraventa de la demandante es de fecha cierta anterior a la ejecución de la medida cautelar, por lo que es procedente el levantamiento de la medida cautelar, en tanto que la Tercería de Propiedad resulta amparable.
- En segunda instancia se CONFIRMÓ la sentencia que declaró fundada la demanda.
Como es de verse, se trata de uno de los tantos casos, similares en presentación y estructura que sí necesitan, reitero, un pronunciamiento concluyente por parte de la Corte Suprema de Justicia. Es nuestro anhelo que la posición que se asuma sea la que, en palabras del Dr. Gunther Gonzales Barrón, es la correcta y por la que la balanza normativa se inclina decididamente4 : a la propiedad.
Como lo adelanté en la introducción de este breve comentario, no es mi intención repetir los argumentos correctamente afi rmados por los amicus curiae en favor de la posición que concede prevalencia a la propiedad no inscrita, pero adquirida con documento de fecha cierta anterior, frente a la inscripción del embargo. Quisiera sumar, bajo un análisis diferente, un argumento más.
Es por todos sabido que este confl icto “sustantivo” termina encontrando respuesta en los causes del proceso de tercería excluyente de propiedad regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil (CPC), a donde recurrió doña Gloria Esther Hermida Clavijo, en representación de Miriam Ivonne Hermida Clavijo, propietaria del bien objeto de embargo en el caso que concretamente resolverá el VII Pleno. A la letra el artículo en mención establece que “la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes” (el resaltado es nuestro).
Como bien establece la profesora Eugenia Ariano Deho, “desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter alios, a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una ejecución injusta por el objeto”. Agrega la profesora Ariano que “esta posición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con expresión de recio abolengo en nuestra tradición jurí- dica: tercería de dominio. Así se llamó entre nosotros hasta que entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería de propiedad”5 .
Es meridiano entonces el objeto del referido proceso (tercería de dominio o de propiedad). El Tribunal Constitucional (TC) haciendo referencia a ello afi rmó en la sentencia contenida en el Exp. N° 2561-2002-AA/TC de fecha 18 de diciembre de 2013, que “conviene enfatizar que la tercería es la acción que le compete a quien no es parte en juicio, para defender sus derechos frente a quienes están litigando por los suyos, situación que generalmente se presenta en los procesos ejecutivos –como ocurre en el caso sub exámine– cuando se traba embargo a bienes que no son de propiedad del ejecutado, sino del tercerista, esto es, del tercero afectado”6 .
Así, no cabe duda que el proceso de tercería excluyente de propiedad “tiene como propósito liberar el inmueble embargado al verifi carse que el bien no pertenecía al deudor al momento de ordenarse la medida de afectación”7 .
De acuerdo a la norma procesal esta verifi – cación pasa por acreditar la propiedad con documento privado de fecha cierta (por lo menos) y por presentar oportunamente la demanda de tercería de dominio, la misma que puede incoarse incluso minutos antes de que se inicie el remate del bien como consecuencia del embargo8 .
No obstante lo anterior, me refi ero al claro espíritu de la norma procesal para hacer prevalecer el derecho de propiedad (aunque no estuviera inscrito) frente a un embargo que se ha ejecutado en propiedad ajena a la del deudor, el artículo 100 del CPC establece de forma más categórica que “puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar” (el resaltado es nuestro).
Y finalmente, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado” (el resaltado es nuestro). Independientemente del cuestionamiento procesal por la reiteración en abordar el mismo tema puntual (que podría generar confusión), puede advertirse que hasta tres (3) artículos del CPC se están refi riendo a un mecanismo de similar estructura para que el propietario (naturalmente sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda pedir que se levante la medida judicial (cautelar o para la ejecución, ejemplo, un embargo inscrito) por afectar su derecho real de propiedad.
¿No es meridiano acaso que también para la norma adjetiva se busca la prevalencia del derecho de propietario afectado con una medida cautelar por deuda ajena?
Y no solo el CPC advierte la necesidad de evitar que el derecho de propiedad se perjudique en el extremo comentado. El artículo 120 del Texto Único Ordenado del Código Tributario establece que: “El tercero que sea propietario de bienes embargados, podrá interponer Intervención Excluyente de Propiedad ante el Ejecutor Coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que a juicio de la Administración, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar. (…)” (el resaltado es nuestro).
III. Reflexión final a modo de conclusión
En nuestra opinión es más que claro –redundante incluso– que nuestro ordenamiento procesal busca defender un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y obtener una cobranza, con un bien que no es de propiedad del deudor. Temo que de resultar amparándose el embargo, estos artículos del CPC y la referencia al proceso de tercería excluyente de propiedad resulten inútiles e inoperantes, incluso a nivel de embargos trabados por la Sunat. Como quiera que fuera, está ahora en manos de la Corte Suprema de Justicia la respuesta defi nitiva a este dilema que en nuestra opinión, hace mucho merecía un Pleno Casatorio.
1 Puede leerse una muy bien detallada crónica del VII Pleno Casatorio desarrollada por el Dr. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. En: Jurídica N° 561, Suplemento de análisis legal de El Peruano; Segunda Etapa; Año 10; martes 4 de agosto de 2015; pp. 2 y 3. Conocemos la posición del Dr. Nelson Ramírez y aunque discrepemos, ello no impide reconocer su valiosa e imparcial síntesis sobre lo expuesto por los amicus curiae.
2 Bien parafraseaba el Dr. Víctor Ticona Postigo, Presidente del Poder Judicial, al maestro Francisco Carnelutti, en su reciente Discurso por el Día del Juez el pasado 4 de agosto: “Un ordenamiento jurídico se puede concebir sin ley pero nunca sin juez; es bastante preferible para un pueblo tener malas leyes pero con buenos jueces, que buenas leyes con malos jueces”.
3 En: Jurídica N° 561, Suplemento de análisis legal de El Peruano. Segunda Etapa, Año 10, martes 4 de agosto de 2015, p. 7. Muy interesante la postura de nuestra amiga y profesora universitaria aquí referida. Si existe documento de fecha cierta anterior que acredite la propiedad, pues debe prevalecer ese derecho, no obstante, si en el caso concreto se acredita (a través del “levantamiento del velo”: determinación de la realidad) el abuso del derecho o fraude a la ley por parte del deudor para evadir el pago, entonces se debe tutelar el embargo.
4 Puede leerse una resumen de su correcta posición en .
5 ARIANO DEHO, Eugenia. “Tercería de propiedad y desafectación”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Año 4, Nº 39, setiembre de 2004; Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia, p. 4.
6 Sentencia del TC citada por GONZALES BARRÓN, Gunther; y, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José. Embargo, Tercería de Propiedad y Remate Judicial de Inmuebles. Jurista Editores, julio de 2014, p. 77.
7 Martín Mejorada Chauca en . 8 Como refi ere una nota del Boletín de la Revista Actualidad Civil, la Casación N° 349-2014-Arequipa, publicada en El Peruano el pasado 30 de diciembre de 2014, refi ere que la recurrente presentó su demanda de “tercería de propiedad” a horas 9:48 am, minutos antes de la iniciación del remate que estaba señalado para las 10:00 am. Por tanto, considera que actuó conforme lo dispone el artículo 534 del Código Procesal Civil, esto es, que “la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien (…)” (resaltado nuestro). Aunque parezca inverosímil, esta posición busca proteger el eventual derecho de propiedad no inscrito, que hubiere estado a punto de ser vulnerado de no haberse suspendido la ejecución como consecuencia de haber incoado la demanda.
